Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Zivilprozessordnung (ZPO) sind erneute Feststellungen durch das Berufungsgericht geboten, wenn
- es Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen entscheidungserheblichen Tatsachenfeststellungen hegt,
- die sich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertungen ergeben können.
Im Zuge dieser erneuten Tatsachenfeststellung muss das Berufungsgericht einen in erster Instanz vernommenen Zeugen gemäß § 398 Abs. 1 ZPO grundsätzlich nochmals vernehmen, wenn
Unterlässt es dies, so verletzt es den Anspruch der benachteiligten Partei auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 Grundgesetz (vgl. BGH, Beschluss vom 21.03.2012 – XII ZR 18/11 –).
Unterbleiben darf die erneute Vernehmung eines Zeugen, wenn sich das Berufungsgericht auf Umstände stützt, die
- weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen, d. h. seine Glaubwürdigkeit,
- noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage, d. h. die Glaubhaftigkeit, betreffen, und
es die Zeugenaussage deshalb ohne Verstoß gegen das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung bewerten kann, weil es keines persönlichen Eindrucks von dem Zeugen bedarf.
Darauf hat der I. Zivilsenat des BGH mit Beschluss vom 11.06.2015 – I ZR 217/14 – hingewiesen und in einem Fall, in dem
- von dem Berufungsgericht ein erstinstanzlich vernommener Zeuge nicht erneut vernommen worden war, obwohl es dessen Aussagen anders gewürdigt hatte als das Landgericht,
auf die Nichtzulassungsklage der unterlegenen Partei das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache nach § 544 Abs. 7 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
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