Haben Parteien einen Werkvertrag geschlossen,
- beispielsweise einen Bauvertrag über Terrassen- und Maurerarbeiten,
ist der Unternehmer zur Herstellung des versprochenes Werkes verpflichtet (§ 631 Abs. 1 HS 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)) und hat er dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen (§ 633 Abs. 1 BGB).
Ist das (hergestellte) Werk mangelhaft, kann der Besteller nach § 634 BGB, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- gemäß § 634 Nr. 1 BGB nach § 635 BGB Nacherfüllung verlangen,
- gemäß § 634 Nr. 2 BGB nach § 637 BGB den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
- gemäß § 634 Nr. 3 BGB nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 BGB von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 BGB die Vergütung mindern und
- gemäß § 634 Nr. 4 BGB nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a BGB Schadensersatz oder nach § 284 BGB Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
Geltend machen mit Erfolg kann der Besteller diese Mängelrechte nach § 634 BGB aber grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks (unter Vorbehalt seiner Rechte wegen der Mängel, die er kennt; vgl. § 640 Abs. 2 BGB).
- Vor der Abnahme steht den Besteller der Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB zu, der ebenso wie der Anspruch auf Nacherfüllung aus § 634 Nr. 1 BGB die mangelfreie Herstellung des Werks zum Ziel hat.
Der Besteller kann diesen Hersellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB einklagen und, falls notwendig, im Regelfall nach § 887 Zivilprozessordnung (ZPO) vollstrecken.
Solange der Besteller den Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB geltend macht (und geltend machen kann),
- verbleibt (auch) die Gefahr des zufälligen Untergangs des Werks beim Unternehmer,
- wird der Werklohn nicht fällig und
- geht die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln nicht auf den Besteller über.
Auch kann der Besteller vor der Abnahme bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen
- Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB wegen Pflichtverletzung aus dem Schuldverhältnis,
- Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 281, 280 BGB (bei vergeblicher Fristsetzung zur Erfüllung),
- Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung nach § 280 Abs. 2, § 286 BGB verlangen,
- den Rücktritt vom Vertrag nach § 323 BGB oder
- die Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB erklären.
Berechtigt zur Geltendmachung von Mängelrechten nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB
- ohne vorherige Abnahme des Werkes
ist ein Besteller demnach nur bzw. erst dann, wenn
- er nicht mehr die (Nach-) Erfüllung des Vertrags verlangen kann und
- das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist,
was dann der Fall ist,
- wenn der Unternehmer das (mangelhafte) Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet,
- jedoch,
- entweder der Besteller für die Beseitigung des Mangels im Wege der Selbstvornahme von dem Unternehmer (nach § 634 Nr. 2 BGB) einen Vorschuss verlangt und ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten zu wollen (also eine (Nach) Erfüllung durch den Unternehmer endgültig ablehnt)
- oder der Besteller nur noch Schadensersatz statt der Leistung (nach §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB) in Form des kleinen Schadensersatzes geltend macht und/oder (nach §§ 634 Nr. 3, 638 BGB) die Minderung erklärt.
Darauf und dass
- ein faktischer Zwang des Bestellers zur Erklärung der Abnahme für ein objektiv nicht abnahmefähiges Werk entgegen verbreiteter Meinung nicht besteht,
hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) mit Urteilen vom 19.01.2017 – VII ZR 301/13; VII ZR 193/15 und VII ZR 235/15 – hingewiesen.
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