…. dafür entscheiden,
- das mangelhafte Werk zu behalten und
Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) geltend zu machen (kleiner Schadensersatz),
- der dann an die Stelle des Anspruchs auf Leistung (Nacherfüllung) tritt und diesen ersetzt.
Lässt der Besteller in diesem Fall
- den Mangel nicht im Wege der Selbstvornahme beseitigen,
kann er von dem Unternehmer als Schaden ersetzt verlangen, entweder,
- die im Wege einer Vermögensbilanz ermittelte Differenz zwischen
- dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und
- dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel
oder,
- den, ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung, geschätzten Minderwert des Werks wegen des (nicht beseitigten) Mangels
oder,
- wenn das Werk, ohne vorherige Mängelbeseitigung veräußert wurde, den konkreten Mindererlös (ermittelt anhand der Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache).
Lässt der Besteller
- die Mängelbeseitigung im Wege der Selbstvornahme durchführen,
kann er von dem Unternehmer verlangen,
sowie
- vor Begleichung dieser Kosten Befreiung von den zur Mängelbeseitigung eingegangenen Verbindlichkeiten.
Darüber hinaus hat der Besteller, der Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB verlangt hat,
- wenn er den Mangel im Wege der Selbstvornahme beseitigen will,
grundsätzlich weiterhin das Recht,
- Vorschuss gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB zu fordern.
Darauf und
- dass, wenn die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) vereinbart sind, nichts anderes gilt (vgl. § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B),
hat der VII. Zivilsenat des BGH mit Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 – hingewiesen.
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