Hat ein Besteller mit einem Unternehmer einen Werkvertrag geschlossen,
- beispielsweise über die Erneuerung einer Fassade,
und führt der Unternehmer die Arbeiten aus,
kann der Besteller Mängelrechte nach § 634 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), also,
- Nacherfüllung nach § 635 BGB verlangen,
- den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nach § 637 BGB verlangen,
- von dem Vertrag zurücktreten nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 BGB oder nach § 638 BGB die Vergütung mindern bzw.
- Schadensersatz nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a BGB oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen nach § 284 BGB verlangen,
grundsätzlich
- erst nach Abnahme des Werks (ggf. unter Vorbehalt seiner Rechte wegen des Mangels gemäß § 640 Abs. 2 BGB, wenn er den Mangel kennt)
mit Erfolg geltend machen.
Denn die Abnahme stellt die Zäsur zwischen
- Erfüllungsstadium und
- der Phase dar, in der anstelle des Herstellungsanspruchs Mängelrechte nach § 634 BGB geltend gemacht werden können.
Vor der Abnahme
- verbleibt die Gefahr des zufälligen Untergangs des Werks beim Unternehmer (§ 644 Abs. 1 Satz 1 BGB),
- wird der Werklohn nicht fällig (§ 641 Abs. 1 BGB) und
- geht die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln nicht auf den Besteller über.
Der Besteller kann vor der Abnahme,
- den Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB geltend machen, der (im übrigen ebenso wie der eine Abnahme voraussetzende Anspruch auf Nacherfüllung aus § 634 Nr. 1 BGB) die mangelfreie Herstellung des Werks zum Ziel hat, der eingeklagt und, falls notwendig, im Regelfall nach § 887 Zivilprozessordnung (ZPO) vollstreckt werden kann
und er kann ggf., sofern die Voraussetzungen hierfür vorliegen,
- Schadensersatz verlangen
- neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB wegen Pflichtverletzung aus dem Schuldverhältnis,
- wegen Verzögerung der Leistung nach §§ 280 Abs. 2, 286 BGB,
- statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung nach §§ 281, 280 BGB, wobei eine den Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung auch vorliegt, wenn der Unternehmer die Frist aus § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB verstreichen lässt,
- nach § 323 BGB vom Vertrag zurücktreten und
- aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB den Vertrag kündigen.
Berechtigt Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, ist der Besteller nur, wenn
- er nicht mehr die (Nach-) Erfüllung des Vertrags verlangen kann und
- das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist.
Allein das Verlangen eines Vorschusses für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme genügt dafür nicht.
In diesem Fall entsteht ein Abrechnungsverhältnis dagegen, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen.
Darauf hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) mit Urteil vom 19.01.2017 – VII ZR 301/13 – hingewiesen.
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