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…. Erbeinsetzungen im gemeinschaftlichen Ehegattentestament nach dem Tod des erstversterbenden Ehegatten für den Überlebenden nicht nur Bindungswirkung entfalten, sondern auch lebzeitige Schenkungen durch diesen einschränken können.

Ein gemeinschaftliches Testament errichten können

• Eheleute,

indem

• einer von ihnen die Erklärung eigenhändig schreibt und
• unterschreibt und
• der andere Ehegatte die gemeinschaftliche Erklärung eigenhändig mitunterzeichnet, unter Angabe zu welcher Zeit (Tag, Monat und Jahr) und an welchem Orte er seine Unterschrift beigefügt hat (vgl. §§ 2265, 2267, 2247 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).

Ist von den Eheleute in einem gemeinschaftlichen Testament,

• durch das sie sich gegenseitig als Erben eingesetzt haben,

bestimmt worden,

• dass nach dem Tod des überlebenden Ehegatten der beiderseitige Nachlass an einen Dritten fallen soll, beispielsweise das gemeinsame Kind,

werden Erben

• beim Tod des erstversterbenden Ehegatten der überlebende Ehegatte und
• nach dessen Tod der bestimmte Dritte, also beispielsweise das gemeinsame Kind (vgl. § 2269 Abs. 1 BGB),

wobei nach dem Tod des erstversterbenden Ehegatten der überlebende und Erbe gewordene Ehegatte

• an die Schlusserbeneinsetzung des Dritten gebunden ist, diese Erbeinsetzung nicht mehr ändern kann und beachten muss,

wenn

• die Schlusserbeinsetzung des Dritten auf einer wechselbezüglichen Verfügung beider Ehegatten im Sinne des § 2070 Abs. 1 BGB beruht,
• d.h. anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen Ehegatten getroffen worden wäre,
  • wenn also jede der beiden Verfügungen mit Rücksicht auf die andere getroffen worden ist und
  • nach dem Willen der gemeinschaftlich Testierenden die eine mit der anderen stehen oder fallen soll (vgl. Kammergericht (KG) Berlin, Beschluss vom 24.05.2017 – 6 W 100/16 –; Oberlandesgericht (OLG) Nürnberg, Beschluss vom 24.04.2017 – 1 W 642/17 – sowie OLG München, Urteil vom 23.11.2016 – 3 U 796/16 – und Beschluss vom 08.11.2016 – 31 Wx 224/16 – sowie zum Anfechtungsrecht des überlebenden Ehegatten bei Wiederheirat Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 03.11.1969 – III ZR 52/67 –).

Beeinträchtigt der nach dem Tod des erstverstorbenen Ehegatten Erbe gewordene überlebende Ehegatte

• die Erberwartung

eines in einem gemeinschaftlichen Ehegattentestament durch wechselbezügliche Verfügung verbindlich eingesetzten Schlusserben

• durch Schenkungen an Dritte,

kann,

• wenn der schenkende Erblasser kein anerkennenswertes lebzeitiges Eigeninteresse an den Zuwendungen hatte,

nach dessen Tod der Schlusserbe in entsprechender Anwendung des § 2287 BGB von den Beschenkten die Herausgabe der Geschenke nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern (OLG München, Urteil vom 23.11.2016 – 3 U 796/16 –).

Ein anerkennenswertes lebzeitiges Eigeninteresse des schenkenden Erblassers

• an einer, die Erberwartung des verbindlich eingesetzten Schlusserben beeinträchtigenden Schenkung, die dieser hinnehmen müsste,

kann beispielsweise dann vorliegen,

• wenn der schenkende Erblasser mit der Schenkung seine Altersvorsorge und Pflege sichern wollte (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 12.09.2017 – 10 U 75/16 – und BGH, Urteil vom 28.09.2016 – IV ZR 513/15 –).

…. kann ein Mangel vorliegen.

War beispielsweise ein Reinweißanstrich vereinbart und tritt nach weniger als einem Jahr eine mehr als unwesentliche Vergilbung des Weißanstrichs auf, kann die Malerarbeit dann mangelhaft sein,

• wenn weder vor noch bei Vertragsschluss über eine mögliche Vergilbung des Weißanstrichs gesprochen worden ist und
• der Auftraggeber bei Vertragsschluss auch nicht über besonderes Wissen bezüglich der Vergilbung von Weißanstrichen verfügte.

Denn ein Werk ist nach § 633 Abs. 2 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) mangelhaft, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit,

• unter der insbesondere alle dem Werk unmittelbar und jedenfalls für eine gewisse Zeit anhaftenden physischen Merkmale zu verstehen sind,

nicht hat und Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung,

• die ausdrücklich oder falls der Besteller eine entsprechende berechtigte Erwartung haben durfte, auch durch schlüssiges Verhalten getroffen werden kann und
• zu der alle Eigenschaften des Werks, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen, gehören,

kann auch sein

• die Farbe eines Anstrichs sowie
• die Farbstabilität für einen bestimmten Zeitraum.

Darauf hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) mit Urteil vom 31.08.2017 – VII ZR 5/17 – hingewiesen.

… und sollten sich deshalb bei der Ausgestaltung des Portals von einem Rechtsanwalt beraten lassen, am Besten einem Anwalt der gleichzeitig die Qualifikation „Fachanwalt für IT-Recht“ hat.

Beispielsweise verstößt, wer im Internet ein Online-Portal betreibt,

• mit dem das Fahrverhalten von Verkehrsteilnehmern und -teilnehmerinnen unter Angabe des Kfz-Kennzeichens im Wesentlichen anhand eines Ampelschemas (grün = positiv, gelb = neutral, rot = negativ) bewertet werden kann,

dann gegen das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), wenn

• die abgegebenen Bewertungen von jedermann ohne Registrierung eingesehen werden können.

Darauf hat der 16. Senat des Oberverwaltungsgerichts (OVG) für das Land Nordrhein-Westfalen mit Urteil vom 19.10.2017 – 16 A 770/17 – hingewiesen und

• wegen der nach § 29 BDSG datenschutzrechtlich unzulässigen Ausgestaltung des Fahrerbewertungsportals,

dem Betreiber aufgegeben, die Plattform so umzugestalten,

• dass nur noch der jeweilige Halter oder die jeweilige Halterin eines Fahrzeugs die dafür abgegebenen Bewertungen einsehen kann und
• sich zu diesem Zweck zuvor registrieren muss.

Denn, so der Senat,

• da die zu einzelnen Kfz-Kennzeichen abgegebenen und gespeicherten Bewertungen personenbezogene Daten im Sinne von § 3 Abs. 1 BDSG seien und
• an einer unbegrenzten öffentlichen Einsehbarkeit der vollständig anonymen Bewertungen von in der Regel privat motiviertem Verhalten hier keine gewichtigen Interessen bestehen,

überwiege im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung

• das informationelle Selbstbestimmungsrecht der betroffenen Kraftfahrzeughalter und -halterinnen
• gegenüber den Interessen des Portalbetreibers sowie der Nutzer und Nutzerinnen des Portals (Quelle: Pressemitteilung des OVG für das Land Nordrhein-Westfalen vom 18.10.2017)

…. die organschaftliche Vertretungsmacht von bayerischen Bürgermeistern im Außenverhältnis nach der gegenwärtigen Gesetzeslage (derzeit noch) allumfassend und unbeschränkt ist.

Mit Beschluss vom 12.10.2017 – 34 Wx 325/17 – hat das Oberlandesgericht (OLG) München darauf hingewiesen, dass, nach der gegenwärtigen Gesetzeslage

• die organschaftliche Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Gemeinde gemäß Art. 38 Abs. 1 der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern (BayGO) im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt ist und infolgedessen

die Gemeinde auch durch solche Rechtshandlungen des ersten Bürgermeisters berechtigt und verpflichtet wird,

• die dieser ohne die erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats vornimmt.

Nach der gegenwärtigen Gesetzeslage sind somit auch Verträge, die Bürgermeister von bayerischen Gemeinden ohne den intern erforderlichen Gemeinderatsbeschluss abgeschlossen haben,

• nicht schwebend unwirksam,
• sondern aufgrund im Außenverhältnis bestehender Vertretungsmacht wirksam (so auch Bundesgerichtshofs (BGH), Urteil vom 18.11.2016 – V ZR 266/14 –).

Gleiches gilt, wenn der zweite Bürgermeister in Vertretung des ersten Bürgermeisters handelt, vgl. Art. 39 Abs. 1 Satz 1 BayGO.

Begründet hat das OLG dies damit, dass

• sich aus dem Wortlaut des Art 38 Abs. 1 BayGO keine Einschränkung der Vertretungsbefugnis ergibt und
• Erklärungsempfänger – in der Regel die Bürger, aber auch die Grundbuchämter – sich auf die Vertretungsbefugnis des für die Gemeinde nach außen handelnden Organs verlassen können müssen.

Hinweis:
Ein Gesetzesentwurf der Bayerischen Staatsregierung zur Änderung des Gemeinde- und Landkreiswahlgesetzes und anderer Gesetze vom 6.12.2016 sieht vor, Art. 38 Abs. 1 BayGO zu ändern und als Satz 2 einzufügen, dass „Der Umfang der Vertretungsmacht (des die Gemeinde nach außen vertretenden ersten Bürgermeisters) auf seine Befugnisse beschränkt ist“.
Damit würde die Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters im Außenverhältnis auf seine Befugnisse – insbesondere auf die Bereiche seiner eigenen Zuständigkeit nach Art. 37 BayGO und den Vollzug von Beschlüssen des Gemeinderats nach Art. 36 BayGO – beschränkt.
Diese Gesetzesänderung ist derzeit aber noch nicht in Kraft.

…. die Betriebskosten gemäß der Verordnung über die Aufstellung von Betriebskosten (Betriebskostenverordnung – BetrKV) vom Mieter zu tragen sind?

Mit Urteil vom 01.03.2016 – 206 C 232/15 – hat das Amtsgericht (AG) Köln darauf hingewiesen, dass Dachbegrünungskosten

• dann nicht unter die in § 2 Nr. 10 BetrKV genannte Position „Kosten der Gartenpflege“ fallen und
• demzufolge auch keine umlagefähigen Betriebskosten sind,

wenn nicht von einer Verschönerung des Wohnanwesens durch das begrünte Dach ausgegangen werden kann.

Ausschlaggebend dafür, ob Dachbegrünungskosten umlagefähige „Kosten der Gartenpflege“ im Sinne von § 2 Nr. 10 BetrKV darstellen, ist danach,

• ob die gepflegte gemeinschaftliche Gartenfläche das Wohnanwesen insgesamt verschönert und
• deshalb geeignet ist, die Wohn- und Lebensqualität zu verbessern,

was bei einer Dachbegrünung nicht im Grundsatz angenommen werden kann, sondern abhängt von

• der Begrünung und
• der Einsichtbarkeit des Daches.

Darauf, ob die Mieter die Gartenfläche selbst nutzen können, zu deren Pflege sie anteilig herangezogen werden, kommt es, so das AG, nicht an (vgl. hierzu auch Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 26.05.2004 – VIII ZR 135/03 –).

…. ob eine Versicherung zahlen muss oder nicht.

Diese bittere Erfahrung musste ein Versicherungsnehmer machen, der, nachdem eine auf seinem Grundstück stehende Scheinzypresse hatte gefällt werden müssen,

• weil ein Sturm ihren Wurzelballen derart gelockert hatte, dass sie in Schieflage geraten war und drohte, auf das Haus zu fallen,

die Kosten für die Fällung des bruchgefährdeten Baumes von seiner Wohngebäudeversicherung ersetzt haben wollte.

Die Versicherung lehnte unter Berufung auf die Versicherungsbedingungen, nach denen zu ersetzten (nur) sein sollten,

• Schäden, die dadurch entstehen, dass der Sturm (…), Bäume (…) auf versicherte Sachen wirft oder
• Maßnahmen, die der Versicherungsnehmer zur Abwendung eines unmittelbar drohenden versicherten Schadens oder Minderung des Schadens, für sachgerecht halten durfte,

eine Schadensregulierung ab und bekam vom Amtsgericht (AG) München Recht.

Dieses entschied mit Urteil vom 06.04.2017 – 155 C 510/17 –, dass ein Versicherungsfall nach dem Wortlaut der Versicherungsvereinbarung deshalb (noch) nicht vorgelegen habe, weil

• der Baum durch das Sturmereignis nicht auf das Haus des Versicherungsnehmers geworfen, sondern, ohne das Gebäude zu beschädigen, lediglich über diesem in Schieflage geraten und
• die Fällung auch nicht erfolgt sei
  • wegen eines unmittelbar bevorstehenden erneuten Sturms und dem dann gerade und nur dadurch drohenden Umbruch oder Bruch des Baumes,
  • sondern wegen des aufgrund der eigenen Schwerkraft des Baumes oder anderer (nicht versicherter) Umwelteinflüsse drohenden Umstürzens oder Brechens (Quelle: Pressemitteilung des AG München vom 20.10.2017).

Der Fall zeigt, dass es in Versicherungsfragen stets empfehlenswert ist, die Beratung eines Rechtsanwalts, insbesondere eines Anwalts der gleichzeitig die Qualifikation „Fachanwalt für Versicherungsrecht“ hat, in Anspruch zu nehmen.

…. beziffern und gegenüber dem Finanzamt geltend machen können.

Mit Urteil vom 18.10.2017 – 18 S 339/16 – hat die 18. Zivilkammer des Landgerichts (LG) Berlin entschieden, dass Wohnungsmieter,

• die verpflichtet sind auf die von ihnen zu tragenden und periodisch abzurechnen Kosten für Heiz- und Betriebskosten Vorauszahlungen zu leisten,

Anspruch auf eine Betriebskostenabrechnung haben,

• die es ihnen ermöglicht, die durch § 35a Einkommensteuergesetz (EStG) eröffneten Steuervorteile tatsächlich zu erlangen.

Dazu muss, so die Kammer, der Vermieter allerdings weder eine „Steuerbescheinigung nach § 35a EStG“ erteilen, noch gewissermaßen steuerberatend tätig werden und einzelne Betriebskostenarten ausdrücklich als „Aufwände für haushaltsnahe Dienstleistungen” einordnen und bezeichnen.

Vielmehr reicht es aus, wenn der Anteil des Mieters an den vom Vermieter für haushaltsnahe Dienstleistungen unbar gezahlten Aufwendungen aus der Jahresabrechnung hervorgeht,

• also die Nebenkostenabrechnung entsprechend gestaltet ist und
• die Kostenpositionen, die nicht ohnehin erkennbar in vollem Umfang als Ausgaben für haushaltsnahe Dienstleistungen berücksichtigungsfähig sind und gegenüber den Finanzbehörden durch bloße Vorlage der Betriebskostenabrechnung geltend gemacht werden können, wie „Hausreinigung“, „Gartenpflege”, “Hauswart”, „Aufzugwartung“, „Straßenreinigung“ usw., so aufgeschlüsselt sind,

dass der Mieter diejenigen, ihm gerade für erbrachte Dienstleistungen berechneten Kosten abgrenzen und beziffern kann (Quelle: Pressemitteilung des Kammergerichts vom 18.10.2017).

…. vor der Erteilung eines Reparaturauftrages auf das Risiko hinzuweisen, dass zur Beseitigung des Defektes neben der zunächst vorgesehenen Reparaturmaßnahme weitere Folgereparaturen notwendig werden können.

Mit Urteil vom 14.09.2017 – VII ZR 307/16 – hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) darauf hingewiesen, dass, wenn der Besteller eines Kfz-Reparaturauftrags

• für den Unternehmer erkennbar zum Ausdruck bringt,
• dass Voraussetzung für den Abschluss dieses Vertrages möglichst verlässliche Informationen über die zur Behebung des Schadens notwendigen Kosten sind,

ihm vom Unternehmer die für die Entscheidung maßgeblichen Umstände mitgeteilt werden müssen.

Das bedeutet, einem Fahrzeugbesitzer, der seinen bereits älteren PKW

• beispielsweise wegen atypischer Motorgeräusche

in eine Werkstatt bringt und zu erkennen gibt,

• nur noch an wirtschaftlich sinnvollen Reparaturen interessiert zu sein,

dem muss,

• wenn für das atypische Motorgeräusch neben einem sofort in der Werkstatt festgestellten Defekt an den Einspritzdüsen,
• auch als weitere Ursache ein Defekt am Pleuellager verantwortlich sein könnte, dessen Beseitigung den Wiederbeschaffungswert des PKW übersteigende Kosten verursachen würde,

vor Erteilung des Auftrags zum Austausch der Einspritzdüsen mitgeteilt werden,

• dass mit dem Austausch der Einspritzdüsen nicht zwangsläufig das atypische Motorengeräusch beseitigt werden kann,
• sondern gegebenenfalls weitere, den Wiederbeschaffungswert übersteigende Reparaturen notwendig sein können, insbesondere zur Beseitigung eines Pleuellagerschadens.

Versäumt ein Werkstattbetreiber in einem solchen Fall diesen Hinweis, kann er,

• wenn sich nach dem, im Auftrag des Fahrzeugbesitzers vorgenommenen Austausch der Einspritzdüsen herausstellt,
• dass zum Zeitpunkt der Auftragserteilung auch noch ein Pleuellagerschaden vorhanden war,

dem Fahrzeugbesitzer gegenüber aus § 280 Abs. 1 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) schadensersatzpflichtig sein,

• d.h., der Fahrzeugbesitzer kann die Erstattung der von ihm gezahlten Reparaturkosten verlangen,

wenn er,

• bei Erhalt eines entsprechenden Hinweises,

von der Erteilung eines Reparaturauftrages abgesehen hätte.

…. und der Käufer sich ihm gegenüber deshalb nicht auf die Beweislastumkehr des § 476 BGB berufen kann.

Mit Urteil vom 18.10.2017 – VIII ZR 32/16 – hat der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) darauf hingewiesen, dass ein Reitlehrer und Pferdetrainer, der ein Dressurpferd verkauft,

• ohne Hinzutreten besonderer Umstände,

dann nicht als Unternehmer anzusehen ist,

• wenn er das Pferd zuvor ausschließlich für private Zwecke erworben und ausgebildet hat und

dass in einem solchen Fall, wenn streitig ist, ob ein Mangel des Pferdes, wie beispielsweise „Rittigkeitsprobleme“ (Lahmheit, Schmerzen, Widersetzlichkeit)

• bereits bei Übergabe des Pferdes vorhanden war oder
• erst danach aufgetreten ist, hervorgerufen etwa durch eine falsche reiterliche Behandlung auf Seiten des Käufers,

der Käufer sich deswegen auch nicht auf die Beweislastumkehrvorschrift des § 476 BGB berufen kann,

• da diese nur für Verbrauchsgüterkäufe, d.h. Verträge durch die ein Verbraucher von einem Unternehmer bewegliche Sachen kauft, gilt.

Begründet hat der Senat die fehlende Unternehmereigenschaft in einem solchen Fall damit, dass ein selbständiger Reitlehrer und Pferdeausbilder, wenn er ein Pferd verkauft,

• das von ihm zuvor ausschließlich zu privaten Zwecken ausgebildet und trainiert worden ist,

bei dem Verkauf des Pferdes nicht „in Ausübung“ seiner selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt,

• sondern der Zusammenhang zu seiner beruflichen Tätigkeit allenfalls äußerlicher Natur ist (Quelle: Pressemitteilung des BGH vom 18.10.2017 – Nr. 161/2017 –).

…. nicht durch zwei voneinander unabhängige Wände getrennt sind, sondern nur durch eine gemeinsame (Giebel)Wand.

Mit Urteil vom 03.07.2017 – 5 U 104/16 – hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts (OLG) Hamm entschieden, dass, wenn

• Grundstücke mit aneinander grenzenden, durch eine gemeinsame Giebelwand voneinander getrennte, Doppelhaushälften bebaut sind und

einer der Eigentümer

• seine Doppelhaushälfte von einem Bauunternehmer abreißen sowie neu errichten lässt und
• durch die im Zuge der Baumaßnahme zwischenzeitlich freigelegte und zeitweise der Witterung ungeschützt ausgesetzte Grenzwand Feuchtigkeit in das Haus des Nachbarn eindringt,

er den dadurch seinem Nachbarn entstanden Schaden ersetzen muss.

In einem solchen Fall muss nämlich, so der Senat, die Grenzwand geschützt werden und sich der Grundstückseigentümer, wenn der von ihm beauftragte Bauunternehmer dies versäumt,

• also die Vornahme geeigneter Abdichtungs- oder sonstiger Schutzmaßnahmen pflichtwidrig unterlässt,

sich dieses schuldhafte Verhalten des Bauunternehmers nach § 278 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zurechnen lassen.

Für den Geschädigten bedeutet dies, dass

• er nicht darauf verwiesen werden kann den Bauunternehmer in Anspruch zu nehmen und
• er demzufolge auch nicht das Insolvenzrisiko des Bauunternehmers tragen muss (Quelle: Pressemitteilung des OLG Hamm vom 12.10.2017).