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Dauert eine Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen.
Sofern durch Tarifvertrag keine klare, davon abweichende Regelung zugunsten der Arbeitnehmer getroffen ist (§ 12 EFZG), ist der Arbeitgeber jedoch nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Die Regelung eröffnet dem Arbeitgeber nicht nur das Recht der zeitlich früheren Anforderung, sondern daneben das Recht, den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit durch Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung auch für Zeiten zu verlangen, die nicht länger als drei Tage andauern, z. B. auch für eine eintägige Arbeitsunfähigkeit.
Das Verlangen nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG bedarf weder einer Begründung noch eines sachlichen Grundes oder gar besonderer Verdachtsmomente auf Vortäuschung einer Erkrankung in der Vergangenheit. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG, der keinerlei einschränkende Voraussetzungen nennt.
Die Voraussetzungslosigkeit des Verlangens nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG bestätigt auch § 275 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b i. V. m. Abs. 1a Sozialgesetzbuch (SGB ) Fünftes Buch (V). Danach kann der Arbeitgeber verlangen, dass die Krankenkasse eine gutachterliche Stellungnahme des medizinischen Dienstes zur Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit einholt, allerdings nur „zur Beseitigung von Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit“. Eine derartige einschränkende Voraussetzung fehlt in § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG.
Die Ausübung des dem Arbeitgeber nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG eingeräumten Rechts steht im nicht gebundenen Ermessen des Arbeitgebers. Das ergibt sich aus dem Fehlen von Ausübungsvoraussetzungen in der Norm selbst.

Ihre Grenze findet das Verlangen nach einer Vorlage der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung schon ab dem ersten Tag einer Erkrankung an den allgemeinen Schranken jeder Rechtsausübung, insbesondere darf das Verlangen nicht schikanös oder willkürlich sein und weder gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz noch gegen Diskriminierungsverbote verstoßen. Schließlich darf sich der Arbeitgeber bei der Ausübung seines Rechts aus § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG auch nicht durch eine betriebliche Übung gebunden haben.

Darauf hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit Urteil vom 14.11.2012 – 5 AZR 886/11 – hingewiesen.

Alle Beiträge sind nach bestem Wissen zusammengestellt. Eine Haftung für deren Inhalt kann jedoch nicht übernommen werden.

Ist in einem Kaufvertrag mit dem ein gebrauchtes Fahrzeug veräußert wird, ein bestimmter Kilometerstand vermerkt, beispielsweise von 100.000, handelt es sich hinsichtlich der Laufleistung des Fahrzeugs von 100.000 km,

• bei einem Kauf eines Verbrauchers von einem Händler, um eine Beschaffenheitsgarantie im Sinne von § 443 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB ) und
• bei einem Kauf eines Verbrauchers von einem Verbraucher oder einem Kauf eines Händlers von einem Händler, um eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 1 BGB.

Grund für diese Differenzierung ist die strukturelle Unterlegenheit des Verbrauchers gegenüber dem Händler, was die Möglichkeit zur Überprüfung des Fahrzeugs betrifft.
Der Fall des Geschäfts zwischen zwei Händlern ist dabei dem Fall des Geschäfts zwischen zwei Verbrauchern vergleichbar, weil sich auch hier die Vertragsparteien hinsichtlich ihrer Überprüfungsmöglichkeiten gleichrangig gegenüber stehen.

Weist das Fahrzeug eine höhere Laufleistung auf, würde dieser dann vorliegende Mangel von einem im Kaufvertrag vereinbarten Gewährleistungsausschluss nicht erfasst.

Handelt es sich um eine Beschaffenheitsgarantie im Sinne von § 443 BGB, folgt dies aus § 444 BGB und wenn eine Beschaffenheitsvereinbarung vorliegt, stehen diese und ein Gewährleistungsausschluss aus Sicht des Käufers gleichrangig nebeneinander, so dass sich ein Gewährleistungsausschluss nur auf Mängel im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 2 BGB erstreckt und nicht auf eine vereinbarte Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB.

Darauf hat das Oberlandesgericht (OLG) München mit Urteil vom 13.03.2013 – 7 U 3602/11 – hingewiesen.

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Heißt es in einem Kaufvertrag zwischen zwei als Verbraucher handelnden Parteien, mit dem ein privater Verkäufer ein von ihm gebraucht erworbenes Fahrzeug an einen privaten Käufer weiterveräußert u. a.,

• „Für das Fahrzeug besteht keine Garantie“,

ist diese von juristischen Laien gewählte Formulierung bei verständiger Würdigung als Gewährleistungsausschluss zu verstehen.

Darauf, und dass eine Beschaffenheitsvereinbarung dann nicht vorliegt, wenn sich der Verkäufer im Rahmen von Verkaufsverhandlungen für eine Aussage – etwa durch den Zusatz „laut Vorbesitzer“ oder „laut Kfz-Brief“ – ausdrücklich auf eine bestimmte Quelle bezieht und so hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, dass es sich dabei nicht um eigenes Wissen handelt, hat der Bundesgerichtshof (BGH) mit Urteil vom 13.03.2013 – VIII ZR 186/12 – hingewiesen.

Das hat die Pressestelle des BGH am 13.03.2013 – Nr. 41/2013 – mitgeteilt.

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Mit Urteil vom 20.03.2013 – VIII ZR 168/12 – hat der Bundesgerichtshof (BGH) entschieden, dass eine Formularklausel eines Vermieters in einem Wohnraummietvertrag, welche die Haltung von Hunden und Katzen in einer Mietwohnung generell untersagt, gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB ) unwirksam ist.

Eine solche Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB ) des Vermieters benachteiligt den Mieter unangemessen, weil sie ihm eine Hunde- und Katzenhaltung ausnahmslos und ohne Rücksicht auf besondere Fallgestaltungen und Interessenlagen verbietet. Zugleich verstößt sie gegen den wesentlichen Grundgedanken der Gebrauchsgewährungspflicht des Vermieters in § 535 Abs. 1 BGB.
Ob eine Tierhaltung zum vertragsgemäßen Gebrauch im Sinne dieser Vorschrift gehört, erfordert eine umfassende Interessenabwägung im Einzelfall. Eine generelle Verbotsklausel würde – in Widerspruch dazu – eine Tierhaltung auch in den Fällen ausschließen, in denen eine solche Abwägung eindeutig zugunsten des Mieters ausfiele.

Die Unwirksamkeit der Klausel führt allerdings nicht dazu, dass der Mieter Hunde oder Katzen ohne jegliche Rücksicht auf andere halten kann. Sie hat vielmehr zur Folge, dass die nach § 535 Abs. 1 BGB gebotene umfassende Abwägung der im Einzelfall konkret betroffenen Belange und Interessen der Mietvertragsparteien, der anderen Hausbewohner und der Nachbarn erfolgen muss.

Das hat die Pressestelle des BGH am 20.03.2013 – Nr. 47/2013 – mitgeteilt.

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Ob und unter welchen Voraussetzungen ein Wohnungsvermieter wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens gehindert sein kann, ein Mietverhältnis gemäß § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB ) wegen Eigenbedarfs zu kündigen, hat der Bundesgerichtshof (BGH) mit Urteil vom 20.03.2013 – VIII ZR 233/12 – entschieden.

Danach soll die Kündigung wegen Eigenbedarfs dann rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Vermieter bei Abschluss des Mietvertrages beabsichtigt oder zumindest erwägt, die Wohnung alsbald selbst zu nutzen oder sie einem Angehörigen seiner Familie oder seines Haushalts zu überlassen, nicht dagegen, wenn der Eigenbedarf erst später aufgrund einer nach der Vermietung eingetretenen Änderung der beruflichen bzw. familiären Verhältnisse entstanden und die Änderung bei Abschluss des Mietvertrages für den Vermieter noch nicht absehbar gewesen ist.
Da in dem seiner Entscheidung zugrundeliegenden Fall für die Vermieterin bei Abschluss des Mietvertrages noch nicht absehbar war, dass ihr Enkel seine Lebensplanung ändern würde und das vermietete Einfamilienhaus zusammen mit seiner zwischenzeitlich schwangeren Partnerin und späteren Ehefrau und dem gemeinsamen Kind würde bewohnen wollen, hat der BGH unter diesen gegebenen Umständen, eine drei Jahre nach Beginn des Mietverhältnisses von der Vermieterin mit der Begründung ausgesprochene Eigenbedarfskündigung, das Haus werde für ihren Enkel und dessen Familie benötigt, als nicht rechtsmissbräuchlich angesehen.

Das hat die Pressestelle des Bundesgerichtshofs mitgeteilt.

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Tathandlung des § 316 Abs. 1 Strafgesetzbuch (StGB ) ist das Führen eines Fahrzeugs im öffentlichen Verkehr. Nach § 2 Abs. 1 Straßenverkehrsgesetz (StVG) bedarf der Fahrerlaubnis, wer auf öffentlichen Straßen ein Kraftfahrzeug führt. Der Begriff des Straßenverkehrs im Sinne der §§ 315 b ff. StGB entspricht dem des StVG und bezieht sich auf Vorgänge im öffentlichen Verkehrsraum.
Erfasst werden zum einen alle Verkehrsflächen, die nach dem Wegerecht des Bundes und der Länder oder der Kommunen dem allgemeinen Verkehr gewidmet sind (z.B. Straßen, Plätze, Brücken, Fußwege).
Ein Verkehrsraum ist darüber hinaus auch dann öffentlich, wenn er ohne Rücksicht auf eine Widmung und ungeachtet der Eigentumsverhältnisse entweder ausdrücklich oder mit stillschweigender Duldung des Verfügungsberechtigten für jedermann oder aber zumindest für eine allgemein bestimmte größere Personengruppe zur Benutzung zugelassen ist und auch tatsächlich so genutzt wird.
Für die Frage, ob eine Duldung des Verfügungsberechtigten vorliegt, ist nicht auf dessen inneren Willen, sondern auf die für etwaige Besucher erkennbaren äußeren Umstände (Zufahrtssperren, Schranken, Ketten, Verbotsschilder etc.) abzustellen. Eine Verkehrsfläche kann zeitweilig „öffentlich“ und zu anderen Zeiten „nicht-öffentlich“ sein.
Die Zugehörigkeit einer Fläche zum öffentlichen Verkehrsraum endet mit einer eindeutigen, äußerlich manifestierten Handlung des Verfügungsberechtigten, die unmissverständlich erkennbar macht, dass ein öffentlicher Verkehr nicht (mehr) geduldet wird.

Darauf hat der Bundesgerichtshof (BGH) mit Beschluss vom 30.01.2013 – 4 StR 527/12 – hingewiesen und die Verurteilung eines Angeklagten wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG und vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr nach § 316 Abs. 1 StGB aufgehoben, der ohne im Besitz einer Fahrerlaubnis zu sein, in alkoholbedingt absolut fahruntüchtigem Zustand mit einem Pkw auf einem privaten Parkplatzgelände gefahren war, nachdem die Zufahrt zu dem zunächst frei zugänglichen Parkplatzgelände von dem Parkplatzbetreiber mittels der dort befindlichen Schranke geschlossen und der Angeklagte zuvor erfolglos aufgefordert worden war, seinen noch auf dem Parkplatz stehenden Pkw vom Parkplatz zu fahren, damit die Schranke geschlossen werden kann.
Denn, wie der BGH in dieser Entscheidung ausführt, nachdem der Angeklagte zum Verlassen des Parkplatzes aufgefordert und daraufhin die Schranke der Zufahrt geschlossen worden war, gehörte das Parkplatzgelände, auf dem der Pkw stand, nicht mehr zum öffentlichen Verkehrsraum. Der Wille des Verfügungsberechtigten, den Parkplatz ab diesem Zeitpunkt der Allgemeinheit nicht mehr zur Verfügung zu stellen, war nach außen manifest geworden. Dies war für jedermann unmissverständlich erkennbar.

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Auf Grund der Überlegenheit in allen fachlichen Belangen bei gleichzeitiger Unerfahrenheit und Weisungsunterworfenheit des Schülers, der jenem in weitem Umfang vertraut, besteht eine umfassende Verpflichtung eines jeden Sporttrainers, alle für seine Schüler von der Sportausübung selbst ausgehenden Gefahren zu beherrschen und weitestgehend zu vermindern. Hierdurch entstehen für einen Sporttrainer in der jeweiligen Sportart vielgestaltige Warn- und Instruktionspflichten sowie insbesondere umfassende Schutz- und Fürsorgepflichten.

Ein Tennistrainer hat danach dafür Sorge zu tragen, dass während des Unterrichts keine Tennisbälle im Bewegungsradius bzw. Laufweg des Schülers liegen bzw. liegen bleiben. Gegebenenfalls muss er vor einem Ballwechsel, seinen Schüler anweisen, aus dem Spielfeld die Bälle zu entfernen, die sich neben oder hinter dem Schüler im Spielfeld befinden. Ansonsten verletzt er seine Pflichten aus dem als Dienstvertrag im Sinne von § 611 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB ) zu qualifizierenden Trainingsvertrages und haftet seinem Schüler gegenüber gemäß §§ 280 Abs. 1, 253 BGB auf Schadensersatz, wenn dieser beim Ballwechsel auf einen im Spielfeld liegen gebliebenen Tennisball tritt, stürzt und sich dabei verletzt.

Darauf hat das Hanseatische Oberlandesgericht (OLG) in Bremen mit Urteil vom 13.03.2013 – 1 U 13/12 – hingewiesen und hierzu, unter Verweis auf ein eingeholtes Gutachten eines auch in der Trainerausbildung und der Lehrkommission des deutschen Tennisbundes tätigen Sachverständigen, u. a. ausgeführt:

Zur Vermeidung eines auch beim Tennisspielen gegebenen Verletzungsrisikos, welches sich insbesondere durch das Auftreten von Bandverletzungen realisiert, bestehen sowohl bei der Ausbildung von Tennistrainern als auch in der Trainingspraxis konkrete Anforderungen beim Umgang mit „herumliegenden Bällen im Tennisunterricht“, die im Tennis-Lehrplan aufgeführt werden. Danach dürfen aus Sicherheitsgründen keine Bälle im Bewegungsradius bzw. Laufweg des Schülers liegen. In der Trainingspraxis werden beim Spielen mit vielen Bällen immer wieder Bälle im Spielfeld liegen. Darum müssen Trainer und Schüler aus Sicherheitsgründen dafür sorgen, dass sich im Bewegungsradius des Schülers keine Bälle befinden. Liegen Tennisbälle in der Nähe des Schülers und hat er sie nicht selbst entfernt, so hat der Trainer den Ballwechsel sofort zu unterbrechen und ihn zu bitten, die Bälle zu entfernen. Sollte es aufgrund des Zuspiels dazu kommen, dass der Schüler in die Nähe der herumliegenden Bälle läuft, so muss der Tennistrainer dies unmittelbar und sofort deutlich mitteilen, z.B. durch den Ruf „Stopp Ball“. Bei Übungen am Netz dürfen keine Tennisbälle im Spielfeld neben und hinter dem Schüler liegen. Bälle, die im Sichtfeld des Schülers in unmittelbarer Nähe des Tennisnetzes liegen, können dort verbleiben, solange sie sich nicht in seinem Bewegungsradius befinden. Ebenso können bei Übungen am Netz Bälle in der Nähe des hinteren Begrenzungszaunes liegen bleiben. Bei Übungen im Grundlinienbereich können Bälle im Netzbereich und am hinteren Begrenzungszaun liegen. Bei allen Übungsformen ist darauf zu achten, dass sich kein Ball im Spielfeld befindet. Dies gilt insbesondere für Tennisbälle, die nicht im Sichtbereich des Übenden – also hinter und neben ihm – liegen.

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Im Verfahren zur Bestellung eines Betreuers hat das Gericht den Betroffenen gemäß § 278 Abs. 1 S. 1 Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) vor der Bestellung eines Betreuers persönlich anzuhören. Es hat sich einen persönlichen Eindruck von dem Betroffenen zu verschaffen. Diesen persönlichen Eindruck soll sich das Gericht in dessen üblicher Umgebung verschaffen, wenn es der Betroffene verlangt oder wenn es der Sachaufklärung dient und der Betroffene nicht widerspricht (§ 278 Abs. 1 S. 2 und 3 FamFG).
Ferner hat gemäß § 280 Abs. 1 FamFG eine förmliche Beweisaufnahme durch Einholung eines Gutachtens über die Notwendigkeit der Maßnahme stattzufinden.
Ebenso wenig, wie ein Betroffener dabei gegen seinen Willen in seiner Wohnung angehört werden darf, darf der Sachverständige einen Betroffenen gegen dessen Willen in dessen Wohnung untersuchen.
Entzieht sich ein Betroffener einer richterlichen Anhörung, sieht § 278 Abs. 5 FamFG für einen solchen Fall die Vorführung eines Betroffenen vor und wirkt ein Betroffener an einer Begutachtung nicht mit, kann das Gericht gemäß § 283 Abs. 1 und 3 FamFG auch nur seine Vorführung anordnen und gegebenenfalls die Befugnis aussprechen, die Wohnung des Betroffenen zu betreten. Letztere Maßnahme dient freilich allein dem Ziel, die Person des Betroffenen aufzufinden, um ihn der Untersuchung (in den Räumlichkeiten des Sachverständigen) zuzuführen.

Das hat der Bundesgerichtshof (BGH) mit Beschluss vom 17.10.2012 – XII ZB 181/12 – entschieden.

In diesem Beschluss hat der BGH auch darauf hingewiesen, dass nach § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG das Beschwerdegericht im Beschwerdeverfahren zwar von einer Anhörung absehen kann, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen wurde und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.
Allerdings kann im Beschwerdeverfahren dann nicht von einer Wiederholung solcher Verfahrenshandlungen abgesehen werden, bei denen das Gericht des ersten Rechtszugs zwingende Ver¬fahrensvorschriften verletzt hat. In diesem Fall muss das Beschwerdegericht den betreffenden Teil des Verfahrens nachholen, d. h., im Falle einer vom Amtsgericht fehlerhaft durchgeführten Anhörung muss das Beschwerdegericht die Anhörung des Betroffenen wiederholen.

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Gemäß § 536 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB ) ist die vereinbarte Miete kraft Gesetzes gemindert, wenn die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel aufweist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder (erheblich) mindert, oder ein solcher Mangel während der Mietzeit entsteht.
Ein derartiger Mangel ist dann gegeben, wenn der tatsächliche Zustand der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand abweicht. Der vertraglich geschuldete Zustand bestimmt sich in erster Linie nach den Beschaffenheitsvereinbarungen der Mietvertragsparteien, die auch durch schlüssiges Verhalten (konkludent) getroffen werden können.
Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung können dabei auch Umstände sein, die von außen auf die Mietsache unmittelbar einwirken, wie etwa Immissionen, denen die Mietsache ausgesetzt ist.
Voraussetzung für die Annahme einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung sind zwei übereinstimmende Willenserklärungen. Hierfür reicht es allerdings nicht aus, dass der Mieter bei Vertragsschluss einen, beispielsweise von außen auf die Mietsache einwirkenden Umstand – wie etwa den in der Wohnung zu vernehmenden Straßenlärm – in einer für ihn vorteilhaften Weise wahrnimmt (etwa: „ruhige Lage“) und er sich (möglicherweise auch) wegen dieses Umstands dafür entscheidet, die Wohnung anzumieten. Zur konkludent geschlossenen Beschaffenheitsvereinbarung wird dieser Umstand vielmehr nur, wenn der Vermieter aus dem Verhalten des Mieters nach dem objektiv zu bestimmenden Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB ) erkennen musste, dass der Mieter die Fortdauer dieses bei Vertragsschluss bestehenden Umstands über die unbestimmte Dauer des Mietverhältnisses hinweg als maßgebliches Kriterium für den vertragsgemäßen Gebrauch der Wohnung ansieht, und der Vermieter dem zustimmt. Eine einseitig gebliebene Vorstellung des Mieters genügt für die Annahme einer diesbezüglichen Willensübereinstimmung selbst dann nicht, wenn sie dem Vermieter bekannt ist. Erforderlich ist jedenfalls, dass der Vermieter darauf in irgendeiner Form zustimmend reagiert.
Soweit Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, wird der zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand unter Berücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks und des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB ) nach der Verkehrsanschauung bestimmt.

Darauf hat der Bundesgerichtshof (BGH) mit Urteil vom 19.12.2012 – VIII ZR 152/12 – hingewiesen und ausgehend von diesen rechtlichen Vorgaben, in dem diesem Urteil zugrunde liegenden Fall, entschieden, dass eine vorübergehende erhöhte Lärmbelastung, bedingt durch eine infolge von Straßenbauarbeiten geänderte Verkehrsführung, unabhängig von ihrer zeitlichen Dauer jedenfalls dann, wenn sie sich innerhalb der in Innenstadtlagen üblichen Grenzen hält, keinen zur Minderung berechtigenden Mangel darstellt.

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Wird eine mit Freiheitsentziehung verbundene Unterbringung eines Betreuten nach § 1906 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB ) i. V. m. § 312 Nr. 1 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG)) nicht nur vorläufig durch einstweilige Anordnung (vgl. hierzu §§ 331 bis 334 FamFG), sondern längerfristig (vgl. hierzu § 329 FamFG) genehmigt, hat nach § 321 Abs. 1 FamFG vor Erteilung einer Genehmigung nach § 323 Abs. 1 FamFG eine förmliche Beweisaufnahme durch Einholung eines Gutachtens über die Notwendigkeit der Unterbringungsmaßnahme stattzufinden.
Nach § 30 Abs. 2 FamFG ist diese entsprechend der Zivilprozessordnung (ZPO) durchzuführen. Danach bedarf es zwar nicht zwingend eines förmlichen Beweisbeschlusses (vgl. § 358 ZPO). Jedoch ist die Ernennung des Sachverständigen dem Betroffenen, wenn nicht förmlich zuzustellen, so doch zumindest formlos mitzuteilen, damit dieser gegebenenfalls von seinem Ablehnungsrecht nach § 30 Abs. 1 FamFG i. V. m. § 406 ZPO Gebrauch machen kann.
Ferner hat der Sachverständige den Betroffenen gem. § 321 Abs. 1 S. 2 FamFG vor Erstattung des Gutachtens persönlich zu untersuchen oder zu befragen. Dabei muss er schon vor der Untersuchung des Betroffenen zum Sachverständigen bestellt worden sein und ihm den Zweck der Untersuchung eröffnen. Andernfalls kann der Betroffene sein Recht, an der Beweisaufnahme teilzunehmen, nicht sinnvoll ausüben.
Schließlich muss das Sachverständigengutachten zwar nicht zwingend schriftlich erfolgen, wenn auch eine schriftliche Begutachtung vielfach in Anbetracht des schwerwiegenden Grundrechtseingriffs angezeigt erscheint. Jedenfalls aber muss das Gutachten namentlich Art und Ausmaß der Erkrankung im Einzelnen anhand der Vorgeschichte, der durchgeführten Untersuchung und der sonstigen Erkenntnisse darstellen und wissenschaftlich begründen.

Der Sachverständige muss nach § 321 Abs. 1 S. 4 HS 2 FamFG Arzt mit Erfahrungen auf dem Gebiet der Psychiatrie sein. Ergibt sich die Qualifikation nicht ohne weiteres aus der Fachbezeichnung des Arztes, ist seine Sachkunde vom Gericht zu prüfen und in der Entscheidung darzulegen.
Ist der Sachverständige nicht hinreichend qualifiziert, darf sein Gutachten nicht verwertet werden. Denn eine erheblich in Freiheitsrechte eines Betroffenen eingreifende Unterbringungsmaßnahme lässt sich nur rechtfertigen, wenn die Voraussetzungen hierfür verlässlich festgestellt sind (Bundesgerichtshof (BGH), Beschluss vom 19.01.2011 – XII ZB 256/10 –).

Ferner hat das Gericht nach § 319 Abs. 1 S. 1 FamFG einen Betroffenen vor einer Unterbringungsmaßnahme persönlich anzuhören und sich von diesem einen persönlichen Eindruck zu verschaffen.
Diese Vorschrift sichert im Unterbringungsverfahren nicht nur den Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 Grundgesetz (GG). Durch sie soll auch sichergestellt werden, dass sich das Gericht vor der Entscheidung über den mit einer Unterbringung verbundenen erheblichen Grundrechtseingriff einen persönlichen Eindruck von dem Betroffenen verschafft, durch den es in die Lage versetzt wird, namentlich ein eingeholtes Sachverständigengutachten zu würdigen.

Die Anhörung des Betroffenen hat grundsätzlich erst nach Vorliegen des Sachverständigengutachtens und – sofern die Bestellung eines Verfahrenspflegers nach § 317 Abs. 1 S. 1 FamFG erforderlich ist – unter Hinzuziehung und in Anwesenheit des Verfahrenspflegers zu erfolgen (BGH, Beschluss vom 15.02.2012 – XII ZB 389/11 –).
Ein Betroffener kann nämlich erst nach Vorlage des Gutachtens dazu angehört werden und das Gericht kann auch erst dann das Sachverständigengutachten unter Berücksichtigung des persönlichen Eindrucks des Betroffenen hinreichend würdigen.

Kann das Gericht bereits vor der Anhörung des Betroffenen die Erforderlichkeit einer Verfahrenspflegerbestellung erkennen, ist ein Verfahrenspfleger bereits vor der abschließenden Anhörung des Betroffenen zu bestellen.
Das Betreuungsgericht muss dann durch die rechtzeitige Bestellung eines Verfahrenspflegers und dessen Benachrichtigung zum Anhörungstermin sicherstellen, dass dieser an der Anhörung des Betroffenen teilnehmen kann. Außerdem steht dem Verfahrenspfleger ein eigenes Anhörungsrecht zu.

Wird das gerichtliche Verfahren den geschilderten Anforderungen nicht gerecht, leidet es an Verfahrensmängeln durch die ein Betroffener in seinem Freiheitsgrundrecht aus Art. 2 Abs. 2 S. 2 Grundgesetz (GG) verletzt sein kann.

Hat das Erstgericht zwingend gebotene Verfahrenshandlungen unterlassen, sind diese, wenn Beschwerde eingelegt worden ist, vom Beschwerdegericht im Beschwerdeverfahren nachzuholen.
Denn im Beschwerdeverfahren findet nicht nur eine Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung statt. Das Beschwerdegericht tritt vielmehr in vollem Umfang an die Stelle des Erstgerichts (vgl. § 68 Abs. 3 S. 1 FamFG) und entscheidet unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung über die Sache neu (BGH, Beschluss vom 21. 11. 2012 – XII ZB 306/12 –).

Hat sich eine angefochtene Entscheidung durch Aufhebung der angefochtenen Unterbringungsgenehmigung oder Entlassung des Betroffenen in der Hauptsache erledigt, kann das Beschwerdegericht gemäß § 62 Abs. 1 FamFG auf Antrag aussprechen, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat.
Diese Vorschrift ist im Rechtsbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbar. Voraussetzung ist – neben einem auf die Feststellung gerichteten Antrag -, dass ein berechtigtes Interesse an der Feststellung vorliegt. Das Feststellungsinteresse ist in der Regel anzunehmen, wenn ein schwerwiegender Grundrechtseingriff vorliegt (§ 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG) oder eine konkrete Wiederholungsgefahr besteht (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 FamFG). Die Feststellung, dass der Betroffene durch die angefochtenen Entscheidungen in seinen Rechten verletzt ist, kann grundsätzlich auch auf einer Verletzung des Verfahrensrechts beruhen. Die gerichtliche Anordnung oder Genehmigung einer freiheitsentziehenden Maßnahme bedeutet stets einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff.
Antragsbefugt nach § 62 FamFG ist allerdings nur derjenige Beteiligte, dessen Rechtssphäre betroffen ist, also der Untergebrachte, nicht der Verfahrenspfleger und auch nicht ein anderer Verfahrensbeteiligter (BGH, Beschluss vom 15.02.2012 – XII ZB 389/11 –).
Der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Maßnahme i. S. v. § 62 FamFG kann nur in dem bereits anhängigen Beschwerdeverfahren gestellt werden und die Feststellung muss im Beschwerderechtszug erfolgen.
Ein isoliertes (nachträgliches) Feststellungsverfahren vor einem erstinstanzlichen Gericht steht insoweit nicht zur Verfügung. Die solcher (nachträglicher) Antrag auf Feststellung bei dem erstinstanzlichen Gericht ist nicht statthaft (BGH, Beschluss vom 10.10.2012 – XII ZB 660/11 –).

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