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Wird eine mit Freiheitsentziehung verbundene Unterbringung eines Betreuten nach § 1906 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB ) i. V. m. § 312 Nr. 1 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG)) nicht nur vorläufig durch einstweilige Anordnung (vgl. hierzu §§ 331 bis 334 FamFG), sondern längerfristig (vgl. hierzu § 329 FamFG) genehmigt, hat nach § 321 Abs. 1 FamFG vor Erteilung einer Genehmigung nach § 323 Abs. 1 FamFG eine förmliche Beweisaufnahme durch Einholung eines Gutachtens über die Notwendigkeit der Unterbringungsmaßnahme stattzufinden.
Nach § 30 Abs. 2 FamFG ist diese entsprechend der Zivilprozessordnung (ZPO) durchzuführen. Danach bedarf es zwar nicht zwingend eines förmlichen Beweisbeschlusses (vgl. § 358 ZPO). Jedoch ist die Ernennung des Sachverständigen dem Betroffenen, wenn nicht förmlich zuzustellen, so doch zumindest formlos mitzuteilen, damit dieser gegebenenfalls von seinem Ablehnungsrecht nach § 30 Abs. 1 FamFG i. V. m. § 406 ZPO Gebrauch machen kann.
Ferner hat der Sachverständige den Betroffenen gem. § 321 Abs. 1 S. 2 FamFG vor Erstattung des Gutachtens persönlich zu untersuchen oder zu befragen. Dabei muss er schon vor der Untersuchung des Betroffenen zum Sachverständigen bestellt worden sein und ihm den Zweck der Untersuchung eröffnen. Andernfalls kann der Betroffene sein Recht, an der Beweisaufnahme teilzunehmen, nicht sinnvoll ausüben.
Schließlich muss das Sachverständigengutachten zwar nicht zwingend schriftlich erfolgen, wenn auch eine schriftliche Begutachtung vielfach in Anbetracht des schwerwiegenden Grundrechtseingriffs angezeigt erscheint. Jedenfalls aber muss das Gutachten namentlich Art und Ausmaß der Erkrankung im Einzelnen anhand der Vorgeschichte, der durchgeführten Untersuchung und der sonstigen Erkenntnisse darstellen und wissenschaftlich begründen.

Der Sachverständige muss nach § 321 Abs. 1 S. 4 HS 2 FamFG Arzt mit Erfahrungen auf dem Gebiet der Psychiatrie sein. Ergibt sich die Qualifikation nicht ohne weiteres aus der Fachbezeichnung des Arztes, ist seine Sachkunde vom Gericht zu prüfen und in der Entscheidung darzulegen.
Ist der Sachverständige nicht hinreichend qualifiziert, darf sein Gutachten nicht verwertet werden. Denn eine erheblich in Freiheitsrechte eines Betroffenen eingreifende Unterbringungsmaßnahme lässt sich nur rechtfertigen, wenn die Voraussetzungen hierfür verlässlich festgestellt sind (Bundesgerichtshof (BGH), Beschluss vom 19.01.2011 – XII ZB 256/10 –).

Ferner hat das Gericht nach § 319 Abs. 1 S. 1 FamFG einen Betroffenen vor einer Unterbringungsmaßnahme persönlich anzuhören und sich von diesem einen persönlichen Eindruck zu verschaffen.
Diese Vorschrift sichert im Unterbringungsverfahren nicht nur den Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 Grundgesetz (GG). Durch sie soll auch sichergestellt werden, dass sich das Gericht vor der Entscheidung über den mit einer Unterbringung verbundenen erheblichen Grundrechtseingriff einen persönlichen Eindruck von dem Betroffenen verschafft, durch den es in die Lage versetzt wird, namentlich ein eingeholtes Sachverständigengutachten zu würdigen.

Die Anhörung des Betroffenen hat grundsätzlich erst nach Vorliegen des Sachverständigengutachtens und – sofern die Bestellung eines Verfahrenspflegers nach § 317 Abs. 1 S. 1 FamFG erforderlich ist – unter Hinzuziehung und in Anwesenheit des Verfahrenspflegers zu erfolgen (BGH, Beschluss vom 15.02.2012 – XII ZB 389/11 –).
Ein Betroffener kann nämlich erst nach Vorlage des Gutachtens dazu angehört werden und das Gericht kann auch erst dann das Sachverständigengutachten unter Berücksichtigung des persönlichen Eindrucks des Betroffenen hinreichend würdigen.

Kann das Gericht bereits vor der Anhörung des Betroffenen die Erforderlichkeit einer Verfahrenspflegerbestellung erkennen, ist ein Verfahrenspfleger bereits vor der abschließenden Anhörung des Betroffenen zu bestellen.
Das Betreuungsgericht muss dann durch die rechtzeitige Bestellung eines Verfahrenspflegers und dessen Benachrichtigung zum Anhörungstermin sicherstellen, dass dieser an der Anhörung des Betroffenen teilnehmen kann. Außerdem steht dem Verfahrenspfleger ein eigenes Anhörungsrecht zu.

Wird das gerichtliche Verfahren den geschilderten Anforderungen nicht gerecht, leidet es an Verfahrensmängeln durch die ein Betroffener in seinem Freiheitsgrundrecht aus Art. 2 Abs. 2 S. 2 Grundgesetz (GG) verletzt sein kann.

Hat das Erstgericht zwingend gebotene Verfahrenshandlungen unterlassen, sind diese, wenn Beschwerde eingelegt worden ist, vom Beschwerdegericht im Beschwerdeverfahren nachzuholen.
Denn im Beschwerdeverfahren findet nicht nur eine Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung statt. Das Beschwerdegericht tritt vielmehr in vollem Umfang an die Stelle des Erstgerichts (vgl. § 68 Abs. 3 S. 1 FamFG) und entscheidet unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung über die Sache neu (BGH, Beschluss vom 21. 11. 2012 – XII ZB 306/12 –).

Hat sich eine angefochtene Entscheidung durch Aufhebung der angefochtenen Unterbringungsgenehmigung oder Entlassung des Betroffenen in der Hauptsache erledigt, kann das Beschwerdegericht gemäß § 62 Abs. 1 FamFG auf Antrag aussprechen, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat.
Diese Vorschrift ist im Rechtsbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbar. Voraussetzung ist – neben einem auf die Feststellung gerichteten Antrag -, dass ein berechtigtes Interesse an der Feststellung vorliegt. Das Feststellungsinteresse ist in der Regel anzunehmen, wenn ein schwerwiegender Grundrechtseingriff vorliegt (§ 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG) oder eine konkrete Wiederholungsgefahr besteht (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 FamFG). Die Feststellung, dass der Betroffene durch die angefochtenen Entscheidungen in seinen Rechten verletzt ist, kann grundsätzlich auch auf einer Verletzung des Verfahrensrechts beruhen. Die gerichtliche Anordnung oder Genehmigung einer freiheitsentziehenden Maßnahme bedeutet stets einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff.
Antragsbefugt nach § 62 FamFG ist allerdings nur derjenige Beteiligte, dessen Rechtssphäre betroffen ist, also der Untergebrachte, nicht der Verfahrenspfleger und auch nicht ein anderer Verfahrensbeteiligter (BGH, Beschluss vom 15.02.2012 – XII ZB 389/11 –).
Der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Maßnahme i. S. v. § 62 FamFG kann nur in dem bereits anhängigen Beschwerdeverfahren gestellt werden und die Feststellung muss im Beschwerderechtszug erfolgen.
Ein isoliertes (nachträgliches) Feststellungsverfahren vor einem erstinstanzlichen Gericht steht insoweit nicht zur Verfügung. Die solcher (nachträglicher) Antrag auf Feststellung bei dem erstinstanzlichen Gericht ist nicht statthaft (BGH, Beschluss vom 10.10.2012 – XII ZB 660/11 –).

Alle Beiträge sind nach bestem Wissen zusammengestellt. Eine Haftung für deren Inhalt kann jedoch nicht übernommen werden.

Nach §§ 31, 24 Abs. 2 Strafprozessordnung (StPO) kann ein Schöffe, ebenso wie ein Richter, wegen Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein (objektiver) Grund bzw. Umstand vorliegt, der, vom Standpunkt des Ablehnenden aus, bei vernünftiger Betrachtung und Erwägung, geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen, d. h. begründete Zweifel an der Unbefangenheit wecken bzw. Anlass zu der Annahme bieten kann, der abgelehnte Schöffe bzw. Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die dessen Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen könne.
Gemäß § 26 Abs. 2 StPO sind die das Misstrauen in die Unparteilichkeit rechtfertigenden Umstände und wenn ein Fall des § 25 Abs. 2 StPO vorliegt, auch die Voraussetzungen des rechtzeitigen Vorbringens glaubhaft zu machen (§ 26 Abs. 2 Satz 1 StPO).
Dass ein Richter bzw. Schöffe tatsächlich befangen ist, ist nicht erforderlich. Auch kommt es weder darauf an, ob die Befürchtung des Ablehnenden, der Richter sei ihm gegenüber voreingenommen, begründet ist, noch auf die subjektive Meinung des abgelehnten Richters, ob er befangen sei oder nicht. Abzustellen ist vielmehr auf den Standpunkt eines vernünftigen Angeklagten, also darauf, ob der Ablehnende vernünftige Gründe für sein Begehren vorbringen kann, die jedem unbeteiligten Dritten einleuchten.
Rein subjektive unvernünftige Vorstellungen und Erwägungen des Ablehnenden scheiden – unabhängig ob der Ablehnende sie tatsächlich hegt oder nur vorschützt, – aus und kommen als Befangenheitsgründe nicht in Betracht.

Einen die Ablehnung rechtfertigenden Grund hat das Landgericht (LG) Koblenz darin gesehen, dass ein Schöffe, in einem Strafverfahren, am 6. Dezember, vor Beginn des 26. Verhandlungstages, zu einem Zeitpunkt, als noch kein Vertreter der Staatsanwaltschaft dort anwesend war, den Sitzungssaal durch das Beratungszimmer betreten, auf den regelmäßig von den Vertretern der Staatsanwaltschaft benutzten Sitzungstisch zwei „Schokoladennikoläuse“ gelegt und sodann den Sitzungssaal wieder verlassen hat.
Es hat deshalb das gegen diesen Schöffen gerichtete und mit diesem Sachverhalt begründete Ablehnungsgesuch des Angeklagten mit Beschluss vom 19. 12. 2012 – 12 KLs 2090 Js 29.752/10 – für begründet erklärt.

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Darauf, dass der Arbeitgeber im Arbeitszeugnis einem Arbeitnehmer „für die Zusammenarbeit dankt und ihm für seine private und berufliche Zukunft alles Gute wünscht“, hat ein Arbeitnehmer keinen Anspruch.
Ist er mit einer vom Arbeitgeber in das Zeugnis aufgenommenen Schlussformel, wie beispielsweise „Wir wünschen ihm für die Zukunft alles Gute“, nicht einverstanden, hat er keinen Anspruch auf Ergänzung oder Umformulierung der Schlussformel, sondern nur Anspruch auf die Erteilung eines Zeugnisses ohne Schlussformel.
Das heißt, er kann lediglich verlangen den Schlusssatz im Zeugnis, „Wir wünschen ihm für die Zukunft alles Gute“ zu streichen.

Das hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit Urteil vom 11. 12. 2012 – 9 AZR 227/11 – entschieden.

Danach lässt sich aus § 109 Abs. 1 Gewerbeordnung (GewO) keine Verpflichtung des Arbeitgebers ableiten, auf die Gesamtnote abgestimmte Schlusssätze zu formulieren. Vielmehr ist ein Arbeitgeber gemäß § 109 Abs. 1 S. 2 und 3 GewO nur verpflichtet, Angaben zu Art und Dauer der Tätigkeit in das Zeugnis aufzunehmen und diese auf Wunsch des Arbeitnehmers um Angaben zu Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis zu ergänzen (qualifiziertes Zeugnis).
Aus dem in § 109 Abs. 2 GewO normierten Grundsatz der Zeugnisklarheit folgt ebenfalls kein Anspruch eines Arbeitnehmers auf einen Schlusssatz wie „Wir bedanken uns für die langjährige Zusammenarbeit und wünschen ihm für seine private und berufliche Zukunft alles Gute.“ Nach § 109 Abs. 2 S. 1 GewO muss das Zeugnis nur klar und verständlich formuliert sein. Diese Voraussetzungen erfüllt eine Formulierung im Zeugnis, wie „Wir wünschen ihm für die Zukunft alles Gute.“
Ist ein Arbeitnehmer mit einer solchen vom Arbeitgeber in das Zeugnis aufgenommenen Schlussformel nicht einverstanden, kann er nur die Erteilung eines Zeugnisses ohne diese Formulierung verlangen. Ein Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses mit einem vom Arbeitnehmer formulierten Schlusssatz besteht dagegen nicht.

Anmerkung:
Die Entscheidung ist äußerst lesenswert, weil sie Ausführungen dazu enthält, warum sich weder unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung ein Anspruch auf eine vom Arbeitnehmer begehrte abschließende Dankes- und Wunschformulierung ergibt, warum sich, unabhängig von dem tatsächlichen Gebrauch von solchen Schlussformeln in der Praxis, sich die Rechtsprechung zum beredten Schweigen in Zeugnissen nicht auf das Fehlen von Schlusssätzen übertragen lässt und wozu der „Wohlwollensgrundsatz“ den Arbeitgeber verpflichtet und wozu nicht.

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Beantwortet ein Versicherungsnehmer bei Abschluss einer Berufsunfähigkeitsversicherung die Gesundheitsanfrage im Antragsformular objektiv unrichtig, kann der Vertrag von dem Berufsunfähigkeitsversicherer unter Umständen nach § 22 Versicherungsvertragsgesetz (VVG), §§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB ) wegen arglistiger Täuschung angefochten werden, mit der Folge, dass der Versicherungsnehmer keine Leistungen aus der Berufsunfähigkeitsversicherung beanspruchen kann.

Von einem arglistigen Verhalten ist auszugehen, wenn der Täuschende weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass er unzutreffende Angaben macht, und dass dadurch bei dem Empfänger seiner Erklärung eine falsche Vorstellung entsteht und diese ihn zu einer Erklärung veranlasst, die er bei richtiger Kenntnis der Dinge nicht oder nicht so abgegeben haben würde. Das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfasst nicht nur ein Handeln, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch solche Verhaltensweisen, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines „Fürmöglichhaltens“ reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muss.
Auf Arglist als innere Tatsache kann regelmäßig nur auf der Grundlage von Indizien geschlossen werden.
Voraussetzung für die Annahme einer arglistigen Täuschung ist somit, dass der Versicherungsnehmer mit wissentlich falschen Angaben von Tatsachen bzw. dem Verschweigen anzeige- und offenbarungspflichtiger Umstände auf die Entschließung des Versicherers, seinen Versicherungsantrag anzunehmen, Einfluss nehmen will und sich bewusst ist, dass der Versicherer möglicherweise seinen Antrag nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen annehmen werde, wenn er wahrheitsgemäße Angaben mache.
Arglistig täuscht im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB damit nur derjenige, dem bei der Beantwortung der Fragen nach dem Gesundheitszustand oder früherer Behandlungen auch bewusst ist, dass die Nichterwähnung der nachgefragten Umstände geeignet ist, die Entschließung des Versicherers über die Annahme des Vertragsangebots zu beeinflussen.
Dabei gibt es keinen allgemeinen Satz der Lebenserfahrung des Inhalts, dass eine bewusst unrichtige Beantwortung von Fragen nach dem Gesundheitszustand oder früheren Behandlungen immer oder nur in der Absicht gemacht zu werden pflegt, auf den Willen des Versicherers Einfluss zu nehmen. Denn häufig werden unrichtige Angaben über den Gesundheitszustand auch aus falsch verstandener Scham, aus Gleichgültigkeit, aus Trägheit oder einfach in der Annahme gemacht, dass die erlittenen Krankheiten bedeutungslos seien. Deshalb muss der Versicherer entsprechend den allgemeinen Beweislastregeln nachweisen, dass der Versicherungsnehmer mit Hilfe der Abgabe einer falschen Erklärung auf den Willen des Versicherers einwirken wollte, sich also bewusst war, der Versicherer werde seinen Antrag nicht oder möglicherweise nur unter erschwerten Bedingungen annehmen, wenn der Versicherungsnehmer die Fragen wahrheitsgemäß beantworten würde. Da es sich bei dem Bewusstsein des Versicherungsnehmers um eine innere Tatsache handelt, kann der Beweis in der Praxis meist nur durch einen Indizienbeweis geführt werden.

Das Verschweigen von Umständen, deren Gefahrerheblichkeit auch aus Sicht des Versicherungsnehmers auf der Hand liegt, also das Verschweigen schwerer oder chronischer Erkrankungen, rechtfertigt grundsätzlich die Annahme einer Täuschung. Hat der Versicherungsnehmer gewisse Umstände – auch Untersuchungen – stark verharmlost oder harmlosere Umstände als den verschwiegenen angegeben, so folgt daraus, dass er sich der Gefahrerheblichkeit tatsächlich bewusst war und das Verschweigen daher auf Arglist schließen lässt. Gleiches gilt, wenn länger zurückliegende, nicht aber aktuelle Krankheiten angegeben werden.

Dagegen spricht gegen Arglist, wenn der Versicherungsnehmer leichtere Erkrankungen oder solche, die von ihm als solche angesehen werden, verschwiegen oder gravierendere Umstände als die verschwiegenen angezeigt hat.
Liegen objektive Falschangaben vor, ist es Sache des Versicherungsnehmers, substantiiert plausibel zu machen, warum und wie es zu diesen objektiven falschen Angaben gekommen ist.

Darauf hat das Oberlandesgericht (OLG) Karlsruhe mit Urteil vom 05.02.2013 – 12 U 140/12 – hingewiesen.

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Nachdem der Bundesgerichtshof (BGH) unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung am 20.06.2012 – XII ZB 99/12 – und – XII ZB 130/12 – entschieden hatte, dass es an einer hinreichend bestimmten Rechtsgrundlage für eine Einwilligung des rechtlichen Betreuers in eine zwangsweise medizinische Behandlung des Betreuten fehlt, hat der Bundestag am 18.02.2013 das Gesetz zur Regelung der betreuungsrechtlichen Einwilligung in eine ärztliche Zwangsmaßnahme getroffen.
Durch dieses Gesetz, nach dem eine Zwangsbehandlung im Rahmen einer stationären Unterbringung nach § 1906 Absatz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB ) erfolgen darf, sind § 1906 BGB sowie flankierend hierzu, verfahrensrechtliche Regelungen nach dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) geändert worden. § 1906 BGB, in seiner geänderten, am 19.02.2013 in Kraft getretenen Fassung (vgl. Bundesgesetzblatt Jahrgang 2013 Teil I Nr. 9, S. 266), lautet nun:

§ 1906 BGB Genehmigung des Betreuungsgerichts bei der Unterbringung

(1) Eine Unterbringung des Betreuten durch den Betreuer, die mit Freiheitsentziehung verbunden ist, ist nur zulässig, solange sie zum Wohl des Betreuten erforderlich ist, weil
1.auf Grund einer psychischen Krankheit oder geistigen oder seelischen Behinderung des Betreuten die Gefahr besteht, dass er sich selbst tötet oder erheblichen gesundheitlichen Schaden zufügt, oder
2. zur Abwendung eines drohenden erheblichen gesundheitlichen Schadens eine Untersuchung des Gesundheitszustands, eine Heilbehandlung oder ein ärztlicher Eingriff notwendig ist, ohne die Unterbringung des Betreuten nicht durchgeführt werden kann und der Betreute auf Grund einer psychischen Krankheit oder geistigen oder seelischen Behinderung die Notwendigkeit der Unterbringung nicht erkennen oder nicht nach dieser Einsicht handeln kann.

(2) Die Unterbringung ist nur mit Genehmigung des Betreuungsgerichts zulässig. Ohne die Genehmigung ist die Unterbringung nur zulässig, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist; die Genehmigung ist unverzüglich nachzuholen. Der Betreuer hat die Unterbringung zu beenden, wenn ihre Voraussetzungen wegfallen. Er hat die Beendigung der Unterbringung dem Betreuungsgericht anzuzeigen.

(3) Widerspricht eine ärztliche Maßnahme nach Absatz 1 Nummer 2 dem natürlichen Willen des Betreuten (ärztliche Zwangsmaßnahme), so kann der Betreuer in sie nur einwilligen, wenn
1. der Betreute auf Grund einer psychischen Krankheit oder einer geistigen oder seelischen Behinderung die Notwendigkeit der ärztlichen Maßnahme nicht erkennen oder nicht nach dieser Einsicht handeln kann,
2. zuvor versucht wurde, den Betreuten von der Notwendigkeit der ärztlichen Maßnahme zu überzeugen,
3. die ärztliche Zwangsmaßnahme im Rahmen der Unterbringung nach Absatz 1 zum Wohl des Betreuten erforderlich ist, um einen drohenden erheblichen gesundheitlichen Schaden abzuwenden,
4. der erhebliche gesundheitliche Schaden durch keine andere zumutbare Maßnahme abgewendet werden kann und
5. der zu erwartende Nutzen der ärztlichen Zwangsmaßnahme die zu erwartenden Beeinträchtigungen deutlich überwiegt.
§ 1846 ist nur anwendbar, wenn der Betreuer an der Erfüllung seiner Pflichten verhindert ist.

(3a) Die Einwilligung in die ärztliche Zwangsmaßnahme bedarf der Genehmigung des Betreuungsgerichts. Der Betreuer hat die Einwilligung in die ärztliche Zwangsmaßnahme zu widerrufen, wenn ihre Voraussetzungen wegfallen. Er hat den Widerruf dem Betreuungsgericht anzuzeigen.

(4) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn dem Betreuten, der sich in einer Anstalt, einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung aufhält, ohne untergebracht zu sein, durch mechanische Vorrichtungen, Medikamente oder auf andere Weise über einen längeren Zeitraum oder regelmäßig die Freiheit entzogen werden soll.

(5) Die Unterbringung durch einen Bevollmächtigten und die Einwilligung eines Bevollmächtigten in Maßnahmen nach den Absätzen 3 und 4 setzen voraus, dass die Vollmacht schriftlich erteilt ist und die in den Absätzen 1, 3 und 4 genannten Maßnahmen ausdrücklich umfasst. Im Übrigen gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.

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Nach § 23 Abs. 1a Straßenverkehrsordnung (StVO) ist, sofern nicht das Fahrzeug steht und der Motor ausgeschaltet ist, dem Fahrzeugführer die Benutzung eines Mobil- oder Autotelefons untersagt, wenn er hierfür das Mobiltelefon oder den Hörer des Autotelefons aufnimmt oder hält.
Unter „Benutzung“ im Sinne dieser Vorschrift ist auch die Nutzung eines Mobiltelefons als Navigationsgerät zu verstehen
Denn der Begriff der Benutzung eines Mobiltelefons wird von der Rechtsprechung weit ausgelegt. Eine Benutzung liegt nicht nur dann vor, wenn das Gerät zum Telefonieren verwendet wird, sondern auch bei jeder anderen bestimmungsgemäßen Verwendung von Bedienfunktionen. Die Frage der Benutzung eines Mobiltelefons i. S. d. § 23 Abs. 1a StVO beurteilt sich allein danach, ob das Gerät in der Hand gehalten wird oder nicht und die Handhabung des Geräts einen Bezug zu einer bestimmungsgemäßen Funktion desselben aufweist. Nach der gesetzgeberischen Intention der 33. Verordnung zur Änderung straßenrechtlicher Vorschriften vom 11.12.2000 soll die Vorschrift des § 23 Abs. 1a StVO gewährleisten, „dass der Fahrzeugführer während der Benutzung des Mobiltelefons beide Hände für die Bewältigung der Fahraufgabe frei hat. Die Benutzung schließt neben dem Gebrauch im öffentlichen Fernsprechnetz sämtliche Bedienfunktionen ein“. Hierzu zählt auch die Verwendung der Navigationshilfe, weil jegliche Nutzung untersagt wird, soweit das Mobiltelefon in der Hand gehalten wird, so dass der Fahrzeugführer nicht beide Hände für die Fahraufgabe frei hat, wodurch wiederum erhebliche Gefahren im Straßenverkehr entstehen können.

Das hat das Oberlandesgericht (OLG) Hamm mit Beschluss vom 18.02.2013 – III-5 RBs 11/13 – entschieden.

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Nach der überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung kann ein Geschwindigkeitsverstoß durch Hinterherfahren auch mittels eines ungeeichten Tachos festgestellt werden, wenn bei guten Sichtverhältnissen

• der Abstand zwischen vorausfahrendem Fahrzeug und Messfahrzeug nicht mehr als der angezeigte Tachowert beträgt,
• der Abstand ungefähr gleichbleibend ist und
• die Nachfahrstrecke mindestens den fünffachen Abstand beträgt.

Es ist dann ein Sicherheitsabschlag von 20% des abgelesenen Wertes vorzunehmen, der ausreichend ist, um alle denkbaren Fehlerquellen und Ungenauigkeiten auszuschließen.

Darauf hat das Oberlandesgericht (OLG) Hamm mit Beschluss vom 07.02.2013 – 1 RBs 5/13 – hingewiesen, unter Bezugnahme auf den Beschluss des Thüringer Oberlandesgerichts (ThürOLG) vom 26.05.2009 – 1 Ss 124(09 –.

Ob der z.T. erhobenen Forderung, der Messabstand solle 100 m nicht überschreiten, gefolgt werden kann, hat das OLG dahinstehen lassen, nachdem sich in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall, bei einem Mindestabstand von 100 m zwischen vorausfahrendem Fahrzeug und Messfahrzeug dieser in der Folge vergrößerte, was zeigte, dass der abgelesene Tachowert eher eine zu niedrige als die tatsächlich vom Betroffenen gefahrene Geschwindigkeit wiedergegeben hat.

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Der unter anderem für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) hat mit Urteil vom 07.03.2013 – VII ZR 162/12 – entschieden, dass eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Lieferanten einer von diesem einzubauenden Küche

• „Der Kaufpreis ist spätestens bei Anlieferung der Kaufgegenstände ohne Abzug zu bezahlen“,

unwirksam ist.
Eine nachträgliche Vereinbarung, mit der der Lieferant dem Besteller das Recht einräumt, einen Teilbetrag bis zum mangelfreien Einbau der Küche zurückzubehalten, ändert an der Unwirksamkeit der Klausel grundsätzlich nichts. Die Klausel verliert ihren Charakter als nach §§ 305 ff Bürgerliches Gesetzbuch (BGB ) der Inhaltskontrolle unterliegender Allgemeiner Geschäftsbedingung nicht allein dadurch, dass sie von den Parteien nachträglich geändert wird. Vielmehr muss die nachträgliche Änderung in einer Weise erfolgen, die es rechtfertigt, sie wie eine von vornherein getroffene Individualvereinbarung zu behandeln. Das ist nicht der Fall, wenn der Verwender auch nach Vertragsschluss dem Vertragspartner keine Gestaltungsfreiheit eingeräumt und den gesetzesfremden Kerngehalt der Klausel nicht zur Disposition gestellt hat.

In dem der Entscheidung zugrunde liegendem Fall hatte die Klägerin die Beklagte mit der Planung, der Herstellung und dem Einbau einer Küche in ihrem Wohnhaus zu einem Preis von 23.800 € beauftragt.
Dem Vertrag lagen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zugrunde, die die Klägerin verpflichteten, vor oder bei Lieferung die gesamte Vergütung zu bezahlen. Nach Vertragsschluss und vor Lieferung vereinbarten die Parteien, dass die Klägerin abweichend von den Bedingungen nur 21.300 € im Voraus zu zahlen hatte und 2.500 € bis zum mangelfreien Einbau der Küche zurückbehalten durfte.
Den Einbau der Küche führte die Beklagte nicht fachgerecht aus, weshalb die Klägerin 5.500 € zurückbehielt.
Die Beklagte vertrat unter Bezugnahme auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Auffassung, zu einer Mängelbeseitigung nur verpflichtet zu sein, wenn die Vergütung bis auf die vereinbarten 2.500 € vorab gezahlt wird.
Wegen der Weigerung, die Mängel zu beseitigen, verlangt die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz, der auf Rückabwicklung des Vertrages und Erstattung von Mehrkosten gerichtet ist.
Die Beklagte verlangt widerklagend die noch ausstehende Vergütung.

Die Klage hat in den Vorinstanzen überwiegend Erfolg gehabt; die Widerklage haben die Vorinstanzen abgewiesen.

Der BGH hat die Entscheidung des Berufungsgerichts bestätigt.

Der BGH hat ausgeführt, dass die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten vereinbarte Verpflichtung, die gesamte Vergütung im Voraus zu zahlen, mit wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes nicht zu vereinbaren und deshalb unwirksam ist. Die Klausel verpflichtet die Kunden der Beklagten vor dem Einbau der Küche die volle Vergütung zu bezahlen. Sie verlieren auf diese Weise jedes Druckmittel, falls der Einbau mangelhaft ist. Die nachträgliche Vereinbarung ändert an dieser Bewertung nichts, da die Beklagte den Kerngehalt ihrer unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung – die Verpflichtung zur Vorleistung – nicht zur Disposition gestellt und der Klägerin insoweit keine Gestaltungsfreiheit gewährt hat. Das Einräumen eines Zurückbehaltungsrechts von lediglich ca. 10% der Vergütung berücksichtigt nicht hinreichend die berechtigten Interessen der Klägerin. Die Beklagte durfte deshalb die Mängelbeseitigung nicht von weiteren Vorleistungen abhängig machen. Sie haftet daher auf Schadensersatz.

§ 307 BGB Inhaltskontrolle
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist …

– Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs vom 08.03.2013 –

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Der Käufer eines neuen Kraftfahrzeuges ist gemäß §§ 433, 434, 437 Nr. 2, 440, 323 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB ) zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt und kann vom Verkäufer gemäß § 346 Abs. 1 BGB die Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs verlangen,

• wenn der Kraftstoffverbrauch den im Verkaufsprospekt angegebenen (kombinierten) Verbrauchswert, (auch) nach den Ergebnissen der von einem Sachverständigen auf einem Prüfstand durchgeführten Verbrauchstests, um mehr als 10 % übersteigt und
• der Verkäufer zuvor erfolglos versucht hatte, den Verbrauch zu senken.

Das hat das Oberlandesgericht Hamm mit Urteil vom 07.02.2013 – I-28 U 94/12 – entschieden.

Danach ergibt sich das gesetzliche Rücktrittsrecht in einem solchen Fall daraus, dass dem gekauften Fahrzeug i. S. d. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 u. S. 3 BGB eine Beschaffenheit fehlt, die der Käufer nach dem Verkaufsprospekt des Herstellers erwarten darf.

Zwar folgt aus den Prospektangaben über die Verbrauchswerte keine Sollbeschaffenheit in dem Sinne, dass diese Verbrauchswerte im Alltagsgebrauch des konkret erworbenen Fahrzeugs erreicht werden müssten. Denn ein verständiger Käufer weiß, dass die tatsächlichen Verbrauchswerte von zahlreichen Einflüssen und der individuellen Fahrweise des Nutzers abhängen und deshalb nicht mit den Prospektangaben gleichgesetzt werden dürfen, die auf einem standardisierten Messverfahren beruhen.

Erwarten kann ein Käufer aber, dass die im Prospekt angegebenen Verbrauchswerte unter Testbedingungen reproduzierbar sind.
Ist das bei einem gekauften Fahrzeug nicht der Fall und ergeben die von einem Sachverständigen durchgeführten Verbrauchsmessungen, eine Überschreitung des im Verkaufsprospekt angegebenen (kombinierten) Verbrauchswertes um mehr als 10%, ist die Auslieferung eines solchen Fahrzeugs regelmäßig als erhebliche Pflichtverletzung i. S. d. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB anzusehen, die einen Käufer zum Rücktritt berechtigt (Bundesgerichtshof (BGH), Beschluss vom 08.05.2007 – VIII ZR 19/05 –), wobei auch bei einer nur sehr geringfügigen Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle ein Rücktritt nicht ausgeschlossen ist.

Die Höhe der vom Käufer für die bisherige Fahrzeugnutzung zu leistende Entschädigung bemisst sich nach der Entscheidung des OLG Hamm nach dem linearen Wertschwund, der durch die Formel,

• Kaufpreis x vom Käufer gefahrene Kilometer : durch geschätzte mutmaßliche Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs,

zu kalkulieren ist.

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Nach § 2a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Straßenverkehrsgesetz (StVG) ordnet die Fahrerlaubnisbehörde die Teilnahme an einem Aufbauseminar u.a. an, wenn gegen den Inhaber einer Fahrerlaubnis auf Probe

• wegen einer innerhalb der Probezeit begangenen Straftat oder Ordnungswidrigkeit eine rechtskräftige Entscheidung ergangen ist, die nach § 28 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 StVG in das Verkehrszentralregister einzutragen ist, und
• er eine schwerwiegende oder zwei weniger schwerwiegende Zuwiderhandlungen begangen hat.

Welche Straftaten und Ordnungswidrigkeiten im Rahmen der Fahrerlaubnis auf Probe als schwerwiegende oder weniger schwerwiegende Zuwiderhandlungen eingestuft werden, richtet sich nach Anlage 12 zu § 34 Fahrerlaubnis-Verordnung (FeV).

Nicht mehr zum Nachteil eines Betroffenen verwertet werden dürfen allerdings solche während der Probezeit begangenen Zuwiderhandlungen, deren Eintragung über die gerichtliche Entscheidung im Verkehrszentralregister bereits getilgt oder nach § 29 StVG tilgungsreif sind.
War im Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung eine solche im Verkehrszentralregister eingetragene rechtskräftige Entscheidung bereits getilgt oder Tilgungsreife eingetreten, kann und darf darauf die Anordnung der Teilnahme an einem Aufbauseminar nicht (mehr) gestützt werden.

Darauf hat der Verwaltungsgerichtshof (VGH) Baden-Württemberg mit Beschluss vom 05.02.2013 – 10 S 2292/12 – hingewiesen.

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