In Fällen,
- in denen das Gesetz bei einer Straftat einen minder schweren Fall vorsieht und
- im Einzelfall ein gesetzlich vertypter Strafmilderungsgrund im Sinne des § 49 StGB vorliegt,
ist bei der Strafrahmenwahl vorrangig zu prüfen ist, ob die Annahme eines minder schweren Falles in Betracht kommt (vgl. Bundesgerichtshof (BGH), Beschluss vom 19.11.2013 – 2 StR 494/13 –).
Dies gilt auch für den nach § 30 Strafgesetzbuch (StGB) strafbaren Versuch der Beteiligung, der nach den Vorschriften über den Versuch eines Verbrechens bestraft wird (BGH, Beschluss vom 17.12.2014 – 3 StR 521/14 –; vgl. auch BGH, Urteil vom 04.02.2009 – 2 StR 165/08 –).
- Ist nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines minder schweren Falls abzulehnen, sind bei der weiteren Prüfung der Frage, ob der mildere Sonderstrafrahmen zur Anwendung kommt, gesetzlich vertypte Strafmilderungsgründe zusätzlich heranzuziehen.
- Erst wenn der Tatrichter danach weiterhin keinen minder schweren Fall für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrunds gemilderten Regelstrafrahmen zugrunde legen.
Beachtet der Tatrichter diese Prüfungsreihenfolge nicht, liegt ein Rechtsfehler vor.
Darauf hat der 2. Strafsenat des BGH mit Beschluss vom 21.07.2015 – 2 StR 24/15 – hingewiesen
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