Tag Einwilligung

Tätowiererin muss einer Kundin das gezahlte Entgelt zurück-, sowie 1.000 Euro Schmerzensgeld zahlen

…. und sämtliche Folgeschäden aus einer misslungenen Tätowierung ersetzen.

Das hat das Amtsgericht (AG) München mit Urteil vom 13.04.2017 – 132 C 17280/16 – in einem Fall entschieden, in dem eine Frau sich bei einer Tätowiererin,

  • die damit warb mehrjährige Tätowierungserfahrung zu haben,

auf den linken Unterarm den Schriftzug „Je t´aime mon amour, Tu es ma vie, Nous Ensemble Pour Toujours, L. ♥ A.“ hatte tätowieren lassen und

  • das erstellte Tattoo unübersehbar unterschiedliche Strichbreiten und verwackelte Linien sowie uneinheitliche, teilweise zu enge Abstände zwischen den Buchstaben aufwies,
  • wodurch ein Wort unleserlich wurde und die Namen völlig unscharf waren.

Dass die Tätowiererin der Kundin das gezahlte Entgelt zurück-, ihr darüber hinaus 1.000 Euro Schmerzensgeld zahlen und sämtliche Folgeschäden aus der gestochenen Tätowierung ersetzen muss, hat das AG damit begründet, dass das Tattoo,

  • weil es nicht der Qualität entspreche, die man von einem professionellen Tätowierer erwarten dürfe,

nicht nur mangelhaft sei, sondern die Tätowiererin durch die mangelhafte handwerkliche Erstellung des Tattoos die Kundin auch in ihrer körperlichen Unversehrtheit verletzt habe,

Was Patienten wissen und Ärzte beachten müssen, wenn es darum geht

…. ob eine Behandlung nach den Regeln der Schulmedizin oder nach einer „ganzheitlichen“, d.h. naturheilkundlich ausgerichteten Außenseitermethode erfolgen soll.

Patienten, die um die Tragweite ihrer Entscheidung wissen, können,

  • innerhalb der durch die §§ 138 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), 228 Strafgesetzbuch (StGB) gezogenen Grenzen,

eigenverantwortlich entscheiden, welchen Behandlungen sie sich unterziehen wollen, also

  • jede nicht gegen die guten Sitten verstoßende Behandlungsmethode wählen und
  • sich auch für die Anwendung einer von der Schulmedizin nicht oder noch nicht anerkannten Methode entscheiden.

Wendet ein Arzt mit Einwilligung eines Patienten nicht allgemein anerkannte Therapieformen an, kann,

  • da einem Arzt dies rechtlich grundsätzlich erlaubt ist,

aus dem Umstand allein, dass der Arzt den Bereich der Schulmedizin verlassen hat,

  • nicht von vornherein auf einen Behandlungsfehler geschlossen werden.

Allerdings setzt die Entscheidung des Arztes

  • für die Wahl einer nicht allgemein anerkannten Behandlungsmethode

eine sorgfältige und gewissenhafte medizinische Abwägung von Vor- und Nachteilen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und des Wohls des konkreten Patienten voraus, wobei

  • auch die Untersuchungs- und Behandlungsmöglichkeiten der Schulmedizin bei dieser Abwägung nicht aus dem Blick verloren werden dürfen und
  • die Anforderungen an die medizinische Vertretbarkeit der gewählten Behandlungsmethode desto höher sind, je schwerer und radikaler der Eingriff in die körperliche Unversehrtheit des Patienten ist.

Darauf und

  • dass hiervon abhängt, ob ein Patient ggf. gegen den Arzt wegen fehlerhafter Behandlung und/oder wegen nicht hinreichender Aufklärung Schadensersatzansprüche geltend machen kann,

hat der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) mit Urteil vom 30.05.2017 – VI ZR 203/16 – hingewiesen.

OLG Hamm spricht achtjährigem Patienten wegen intraoperativer Aufklärungspflichtverletzung 12.500 Euro Schmerzensgeld zu

Stellt sich während der Operation eines Kindes heraus,

  • dass der ursprünglich geplante Eingriff nicht durchführbar ist,

kann eine neue Situation vorliegen,

  • die eine neue Aufklärung der sorgeberechtigten Eltern über eine zu verändernde mögliche Behandlung und
  • ihre hierzu erteilte Einwilligung erfordert.

Bei einem solchen intraoperativen Aufklärungsgespräch müssen die Eltern gegebenfalls über alternative zur Verfügung stehende Vorgehens- bzw. Behandlungsmöglichkeiten unterrichtet werden, die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten.

Darauf hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts (OLG) Hamm mit Urteil vom 07.12.2016 – 3 U 122/15 – hingewiesen und in einem Fall einem achtjährigm Kind wegen nicht ordnungsgemäßer Aufklärung seiner Eltern 12.500 Euro Schmerzensgeld zugesprochen, weil, nachdem sich während der Operation des Kindes,

  • durch die eine neue Verbindung zwischen dem Nierenbecken und dem Harnleiter geschaffen werden sollte, um die Abflussverhältnisse der linken Niere zu verbessern, die aufgrund von multiplen Nierengewebsdefekten nur noch 22 % ihrer Funktion hatte,

herausgestellt hatte, dass die geplante Rekonstruktion aufgrund nicht vorhersehbarer anatomischer Gegebenheiten nicht möglich ist, den Eltern gegenüber als einzig mögliche Behandlung die sofortige Nierenentfernung dargestellt und aufgrund dessen die Niere bei dem Kind mit Einwilligung seiner Eltern entfernt worden war,

  • obwohl auch die, wenngleich mit höheren Risiken und zweifelhaften Erfolgsaussichten verbundene Möglichkeit bestanden hätte, die unterbrochene Operation zu beenden und später nierenerhaltend so zu operieren, dass die Restfunktion der linken Niere erhalten bleibt.

Nach Auffassung des Senats war,

  • da den Eltern gegenüber die Entfernung der linken Niere als alternativlos dargestellt wurde,

die intraoperative Aufklärung defizitär, infolge dessen die erteilte Einwilligung der Eltern zur Entfernung der linken Niere bei ihrem Kind unwirksam und der Eingriff damit rechtswidrig.

Auch war der Senat davon überzeugt, dass sich die Kindeseltern bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem echten Entscheidungskonflikt zwischen der sofortigen Nierenentfernung und der Möglichkeit der Übergangslösung befunden hätten, so dass nicht von einer hypothetischen Einwilligung der Eltern in die sofortige Entfernung der Niere ausgegangen werden konnte (Quelle: Pressemitteilung des OLG Hamm vom 23.02.2017).

Was Personen, deren Bild im Rahmen einer Presseberichterstattung veröffentlicht worden ist, wissen sollten

Bildnisse einer Person dürfen grundsätzlich nur mit deren Einwilligung verbreitet werden (§ 22 Satz 1 des Gesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie (KUG)).

Eine nicht von der Einwilligung des Abgebildeten gedeckte Verbreitung seines Bildes ist nur dann zulässig, wenn

  • dieses Bild dem Bereich der Zeitgeschichte oder einem der weiteren Ausnahmetatbestände des § 23 Abs. 1 KUG positiv zuzuordnen ist und
  • berechtigte Interessen des Abgebildeten nicht verletzt werden (§ 23 Abs. 2 KUG).

Schon bei der Beurteilung, ob ein Bild dem Bereich der Zeitgeschichte zuzuordnen ist, ist dabei eine Abwägung vorzunehmen

  • zwischen den Rechten des Abgebildeten aus Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz (GG), Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) einerseits sowie
  • den Rechten der Presse aus Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 10 EMRK andererseits.

Berücksichtigt bei der Gewichtung

  • des Informationsinteresses der Öffentlichkeit
  • im Verhältnis zu dem kollidierenden Persönlichkeitsschutz

werden muss,

  • dass von maßgebliche Bedeutung der Gegenstand der Berichterstattung ist und
    • ob die Medien im konkreten Fall eine Angelegenheit von öffentlichem Interesse ernsthaft und sachbezogen erörtern, damit den Informationsanspruch des Publikums erfüllen und zur Bildung der öffentlichen Meinung beitragen oder
    • ob sie – ohne Bezug zu einem zeitgeschichtlichen Ereignis – lediglich die Neugier der Leser oder Zuschauer nach privaten Angelegenheiten prominenter Personen befriedigen,
  • welcher Informationsgehalt der Bildberichterstattung im Gesamtkontext zukommt, in den das Personenbildnis gestellt ist, insbesondere unter Berücksichtigung der zugehörigen Textberichterstattung,
  • der Anlass der Berichterstattung sowie die Umstände, unter denen die Aufnahme entstanden ist und
  • in welcher Situation der Betroffene erfasst und wie er dargestellt worden ist.

Darauf hat der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) mit Urteil vom 27.09.2016 – VI ZR 310/14 – hingewiesen.

Was Patienten und Ärzte über die ärztliche Aufklärungspflicht und die Arzthaftung im Fall einer Aufklärungspflichtverletzung wissen sollten

Ein Arzt haftet grundsätzlich für alle den Gesundheitszustand des Patienten betreffenden nachteiligen Folgen, wenn

  • der ärztliche Eingriff nicht durch eine wirksame Einwilligung des Patienten gedeckt und
  • damit rechtswidrig ist.

Eine wirksame Einwilligung des Patienten setzt voraus, dass der Patient

  • von dem aufklärungspflichtigen Arzt, was dieser im Streitfall nachzuweisen hat, ordnungsgemäß aufgeklärt worden ist.

Dafür, ob dies der Fall war, ist in erster Linie maßgebend der Inhalt des Aufklärungsgesprächs. Schriftliche Merkblätter dürfen nur ergänzend verwendet werden (vgl. § 630e Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)).
Das von dem Arzt und dem Patienten unterzeichnete Formular, mit dem der Patient sein Einverständnis zu dem ärztlichen Eingriff gegeben hat, ist lediglich ein Indiz für den Inhalt des Aufklärungsgesprächs.

  • Aufgeklärt werden muss der Patient nur „im Großen und Ganzen“ über Chancen und Risiken der Behandlung.
  • Nicht erforderlich ist die exakte medizinische Beschreibung der in Betracht kommenden Risiken.
  • Dem Patienten muss aber eine allgemeine Vorstellung von dem Ausmaß der mit dem Eingriff verbundenen Gefahren vermittelt werden, ohne diese zu beschönigen oder zu verschlimmern.
  • Über schwerwiegende Risiken, die mit einer Operation verbunden sind, ist grundsätzlich auch dann aufzuklären, wenn sie sich nur selten verwirklichen.
  • Entscheidend für die ärztliche Hinweispflicht ist, ob das betreffende Risiko dem Eingriff spezifisch anhaftet und es bei seiner Verwirklichung die Lebensführung des Patienten besonders belastet.
  • Zudem muss die Aufklärung für den Patienten sprachlich und inhaltlich verständlich sein (vgl. § 630e Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB), wobei es auf die individuelle Verständnismöglichkeit und damit auch auf den Zustand des Patienten ankommt.

Darauf hat der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) mit Urteil vom 11.10.2016 – VI ZR 462/15 – hingewiesen.

Was Betroffene, die festlegen wollen, dass in bestimmten Fällen keine lebenserhaltenden Maßnahmen erfolgen, wissen sollten

Wer in bestimmten Lebens- und Behandlungssituationen, falls sie eintreten, keine lebenserhaltenden Maßnahmen wünscht, sollte, solange er einwilligungsfähig ist,

  • das in einer Patientenverfügung (vgl. § 1901a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) – die übrigens jederzeit formlos wieder widerrufen werden kann – schriftlich festlegen und
  • gleichzeitig einer Person seines Vertrauens schriftlich Vollmacht zur Geltendverschaffung seines in der Patientenverfügung festgelegten Willens erteilen.

Wissen sollte man dazu Folgendes:

  • Unmittelbare Bindungswirkung für den behandelnden Arzt entfaltet eine Patientenverfügung nur dann, wenn der Patientenverfügung konkrete Entscheidungen des Betroffenen entnommen werden können
    • über die Einwilligung oder
    • Nichteinwilligung in bestimmte, noch nicht unmittelbar bevorstehende ärztliche Maßnahmen.
      Nicht ausreichend sind allgemeine Anweisungen, wie die Aufforderung, ein würdevolles Sterben zu ermöglichen bzw. zuzulassen, wenn ein Therapieerfolg nicht mehr zu erwarten ist oder die alleinige, keine konkrete Behandlungsentscheidung enhaltende Äußerung „keine lebenserhaltenden Maßnahmen“ zu wünschen.
      Vielmehr muss zumindest umschreibend festgelegt werden, was in einer bestimmten Lebens- und Behandlungssituation gewollt wird und was nicht, wobei die insoweit erforderliche Konkretisierung durch die Benennung bestimmter ärztlicher Maßnahmen oder die Bezugnahme auf ausreichend spezifizierte Krankheiten oder Behandlungssituationen erfolgen kann (vgl. hierzu Bundesgerichtshofs (BGH), Beschluss vom 06.07.2016 – XII ZB 61/16 –).
  • Ferner muss die dem Bevollmächtigten erteilte Vollmacht ausdrücklich (auch) die Berechtigung zur Entscheidung über die Beendigung lebenserhaltenden Maßnahmen umfassen und die Vollmacht dazu vom Betroffenen schriftlich erteilt worden sein, weil nur dann ein Bevollmächtigter auch eine Entscheidung über die Beendigung lebenserhaltenden Maßnahmen treffen kann (§ 1904 Abs. 1 und Abs. 5 BGB).

Ist von einem Betroffenen eine Patientenverfügung errichtet und eine Person seines Vertrauens dazu bevollmächtigt worden seinem Willen Geltung zu verschaffen, obliegt es,

  • wenn nachfolgend ein Fall eintritt, in dem eine Entscheidung darüber getroffen werden muss, ob bzw. wie der Betroffene (weiter) ärztlich behandelt werden soll und
  • der Betroffene diese Entscheidung, wegen zwischenzeitlich bei ihm eingetretener Einwilligungsunfähigkeit, nicht mehr unmittelbar selbst treffen kann,

dem Bevollmächtigten, zu prüfen, ob die Festlegungen des Betroffenen in seiner Patientenverfügung auf seine aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zutrifft.

Ist dies der Fall hat der Betroffene die Entscheidung in seiner Patientenverfügung (schon) selbst getroffen.
Der Bevollmächtigte hat dann,

  • gegenüber dem behandelnden Arzt bei der Erörterung über die zu treffenden Maßnahmen,

dem in der Patientenverfügung niedergelegten Willen des Betroffenen Ausdruck und Geltung zu verschaffen, d.h., hinsichtlich der (weiteren) ärztlichen Behandlung bzw. Nichtbehandlung so zu entscheiden, wie der Betroffene es in seiner Patientenverfügung bestimmt hat.

Für den Fall, dass von dem Betroffenen in seiner Patientenverfügung festgelegt worden ist, in bestimmten Lebens- und Behandlungssituationen keine lebenserhaltenden Maßnahmen zu wünschen, bedeutet das:

  • Sind der Bevollmächtigte und der behandelnde Arzt übereinstimmend der Überzeugung, dass eine Situation vorliegt bzw. eingetreten ist, in der das Unterbleiben bzw. die Beendigung lebenserhaltender Maßnahmen dem in der Patientenverfügung niedergelegten Willen des Betroffenen entspricht, dürfen, ohne dass es einer Genehmigung des Betreuungsgerichts hierzu bedarf, lebenserhaltende Maßnahmen unterbleiben bzw. beendet werden (§ 1904 Abs. 4 BGB).
  • Ist der behandelnde Arzt dagegen der Auffassung, dass die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation des Betroffenen nicht auf die vom Betroffenen in seiner Patientenverfügung festgelegte Lebens- und Behandlungssituation zutrifft und die weitere Behandlung des Betroffenen medizinisch angezeigt ist, muss der Bevollmächtigte, wenn er auf seinem Standpunkt beharrt, beim Betreuungsgericht einen Antrag auf Genehmigung der Einstellung der lebenserhaltenden Maßnahmen stellen.
    Dann trifft die Entscheidung, ob die Einstellung der lebenserhaltenden Maßnahmen in der bei dem Betroffenen vorliegenden Lebens- und Behandlungssituation dem Willen des Betroffenen entspricht, das Betreuungsgericht, indem es entweder die Genehmigung zur Einstellung der lebenserhaltenden Maßnahmen erteilt oder versagt.

Wird ein Foto ohne Zustimmung des darauf Abgebildeten veröffentlicht, sollte dieser wissen, dass er

….., sofern keiner der Fälle des § 23 Abs. 1 des Gesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie (KunstUrhG) vorliegt, in denen Bilder bzw. Bildnisse auch ohne Einwilligung des Abgebildeten verbreitet und zur Schau gestellt werden dürfen,

  • nicht nur wegen Verletzung seines Persönlichkeitsrechts aus § 1004 und § 823 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) i.V.m. § 22 KunstUrhG die Unterlassung der Veröffentlichung verlangen (vgl. Bundesgerichtshofs (BGH), Urteil vom 21.04.2015 – VI ZR 245/14 – zur Frage der Zulässigkeit der Veröffentlichung von Bildern, die eine sich zufällig in der Nähe eines Prominenten befindliche nicht prominente Person identifizierbar zeigen),
  • sondern auch Strafantrag nach § 33 Abs. 2 KunstUrhG stellen kann.

Wer entgegen den §§ 22, 23 KunstUrhG ein Bildnis verbreitet oder öffentlich zur Schau stellt, kann nach § 33 Abs. 1 KunstUrhG nämlich, sofern Strafantrag gestellt ist, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft werden.

Eine Journalistin, die in einer Ausgabe einer Zeitschrift einem Textbeitrag über die Ehefrau eines Moderators,

  • ohne deren Einwilligung auch Bilder von der Ehefrau des Moderators beim privaten Einkauf beigefügt hatte und
  • von der deswegen Strafantrag gestellt worden war,

ist deshalb auch vom Amtsgericht (AG) München am 21.07.2016 – 1116 Cs 115 Js 115315/16 –

  • wegen der Verbreitung eines Bildes ohne Einwilligung des Abgebildeten nach § 33 Abs. 1 KunstUrhG
  • zu einer Geldstrafe von 3000 Euro verurteilt worden.

Begründet hat das AG die Verurteilung u.a. damit, dass

  • die Journalistin entgegen § 22 Abs. 1 Satz 1 KunstUrhG ohne ausdrückliche Einwilligung der Ehefrau des Moderators Fotos von ihr beim Einkaufen veröffentlicht und
  • keiner der Fälle des § 23 Abs. 1 KunstUrhG, in denen Bilder bzw. Bildnisse auch ohne Einwilligung des Abgebildeten verbreitet und zur Schau gestellt werden dürfen, vorgelegen hat.

Insbesondere habe es sich bei den veröffentlichen Fotos nicht um Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte gehandelt,

  • die nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 KunstUrhG, sofern dadurch ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten nicht verletzt wird,
  • auch ohne die nach § 22 KunstUrhG erforderliche ausdrückliche Einwilligung verbreitet und zur Schau gestellt werden dürfen.

Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte seien Bilder von allgemeinem gesellschaftlichem Interesse und/oder einer im Blickpunkt der Öffentlichkeit stehenden Person und der von der Journalistin veröffentlichte Artikel habe weder ein Ereignis der Zeitgeschichte betroffen, noch sei er von generellen Informationsinteresse gedeckt.
Auch habe es sich bei der Frau des Moderators um keine im Blickpunkt der Öffentlichkeit stehende Person gehandelt, sondern lediglich die Begleitperson eines Prominenten und Indizien, dass sie sich selbst in die Öffentlichkeit gedrängt habe, lägen ebenfalls nicht vor. Vielmehr habe die Journalistin die Aufnahmen offensichtlich heimlich gefertigt, als die Frau des Moderators privat unterwegs gewesen sei (Quelle: Pressemitteilung des AG München vom 26.09.2016 – 76/16 –).

Was Patienten und Ärzte wissen sollten, wenn ein Patient sich nur von einem bestimmten Arzt operieren lassen will

Erklärt ein Patient in Ausübung seines Selbstbestimmungsrechts, er wolle sich nur von einem bestimmten Arzt operieren lassen, darf ein anderer Arzt den Eingriff nicht vornehmen.

  • Nimmt ein anderer Arzt den Eingriff dennoch vor, fehlt die wirksame Einwilligung in die Vornahme des Eingriffs, ist der in der ärztlichen Heilbehandlung liegende Eingriff in die körperliche Integrität damit rechtswidrig und haftet dieser Arzt für alle den Gesundheitszustand des Patienten betreffenden nachteiligen Folgen.

Hat sich ein Patient bewusst für einen bestimmten Arzt als Operateur entschieden und hat ein anderer Arzt den Eingriff vorgenommen, kann dieser Arzt, wenn er von dem Patienten wegen der fehlenden Einwilligung auf Schadensersatz und Schmerzensgeld in Anspruch genommen wird,

  • sich weder auf eine hypothetische Einwilligung des Patienten berufen,
  • noch den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens erheben, der darauf zielt, der Patient sei mit der Vornahme des Eingriffs durch einen anderen Operateur einverstanden gewesen, weil dies dem Schutzzweck des Einwilligungserfordernisses bei ärztlichen Eingriffen widerspricht (§ 823 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)).

In Fällen, in denen ein Eingriff durch einen bestimmten Arzt vereinbart oder konkret zugesagt ist, muss deshalb

Wann kann wegen unzulässiger Telefonwerbung (auch) Schadensersatz verlangt werden?

Wird mit einem Telefonanruf

  • gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige Einwilligung oder
  • gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung

geworben, liegt gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) eine unzumutbare Belästigung vor.

Möchte man wegen erfolgter Verletzung dieser Bestimmung in Verbindung mit § 823 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch – BGB (vgl. zur unverlangten Zusendung von E-Mails Bundesgerichtshof (BGH), Beschluss vom 20.05.2009 – I ZR 218/07 – und Urteil vom 12.09.2013 – I ZR 208/12 –) – neben künftiger Unterlassung auch – Schadensersatz verlangen,

  • muss einem allerdings ein in den Schutzbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG fallender Schaden entstanden sein,

weil ersatzfähig nur der Schaden ist, der vom Schutzbereich der verletzten Norm erfasst ist (BGH, Urteile vom 22.09.1999 – I ZR 48/97 – und vom 04.07.2014 – V ZR 229/13 –).

  • Eine Haftung besteht damit nur für diejenigen äquivalent und adäquat verursachten Schadensfolgen, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte Vertragspflicht übernommen wurde (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 26.02.2013 – VI ZR 116/12 –).

Bewahren soll die Bestimmung des § 7 UWG Verbraucher und Marktteilnehmer vor einer unzumutbaren Belästigung (§ 7 Abs. 1 Satz 1 UWG).
Gegenstand des Schutzes ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die Privatsphäre des Verbrauchers und die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des sonstigen Marktteilnehmers.

Es soll verhindert werden,

  • dass dem Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren oder mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden (vgl. BGH, Urteile vom 01.04.2004 – I ZR 227/01 –; vom 09.09.2004 – I ZR 93/02 –; vom 01.06.2006 – I ZR 167/03 –; vom 11.03.2010 – I ZR 27/08 – und vom 03.03.2011 – I ZR 167/09 –) und darüber hinaus,
  • dass die belästigende Werbung zu einer Bindung von Ressourcen des Empfängers (z.B. Zeitaufwand, Kosten für Faxpapier, Vorhaltekosten von Empfangseinrichtungen, Entsorgungskosten) führt.

Dagegen bezweckt § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht den Schutz der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer.
Das Erfordernis einer über die Belästigung hinausgehenden Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit, etwa unter dem Gesichtspunkt der Überrumpelung, lässt sich dem Wortlaut der Bestimmung des § 7 UWG nicht entnehmen und die Einbeziehung der Entscheidungsfreiheit des Umworbenen in den Schutzbereich von § 7 UWG würde zudem die auch durch das Unionsrecht nahegelegten systematischen Grenzen zu § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG verwischen.

Darauf hat der I. Zivilsenat des BGH mit Urteil vom 21.04.2016 – I ZR 276/14 – hingewiesen.

Operation eines Patienten mit Grundleiden unter Überschreitung der erteilten Einwilligung

Wer trägt im Schmerzensgeldprozess die Beweislast dafür, dass postoperative, auf die mangels Einwilligung rechtwidrige Operation zurückzuführende Beschwerden auch ohne den rechtswidrigen Eingriff aufgetreten wären?

Wird bei einem Patienten mit einem Grundleiden eine Operation ausgeführt,

  • die – mangels wirksamer Einwilligung – rechtswidrig ist und
  • die zu Beschwerden (Gesundheitsbeeinträchtigungen) führt,

ist es, wenn der Patient wegen dieser Beschwerden Schmerzensgeld (§ 823 Abs. 1, § 253 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)) verlangt, Sache der Behandlungsseite zu beweisen,

  • dass der Patient ohne den rechtswidrig ausgeführten Eingriff dieselben Beschwerden haben würde,
  • weil sich das Grundleiden in mindestens ähnlicher Weise ausgewirkt haben würde (Bundesgerichtshof (BGH), Urteile vom 13.01.1987 – VI ZR 82/86 –; vom 05.04.2005 – VI ZR 216/03 –).

Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz,

  • wonach der Schädiger zu beweisen hat,
  • dass sich ein hypothetischer Kausalverlauf bzw. eine Reserveursache ebenso ausgewirkt haben würde, wie der tatsächliche Geschehensablauf.

Darauf hat der VI. Zivilsenat des BGH mit Urteil vom 22.03.2016 – VI ZR 467/14 – hingewiesen und in einem Fall, in dem

  • von einer Patientin, nachdem die zystischen Tumoranteile bei einem bei ihr vorhandenen gutartigen Hirntumor stark zugenommen hatten, die Einwilligung zu einer Fensterung (Drainage) erteilt,
  • von dem Arzt aber unter Hinwegsetzung über die erteilte Einwilligung der Tumor entfernt worden und

es bei der Patientin zu einer postoperativen, kausal auf der Tumorentfernung beruhenden apallischen Schädigung gekommen war, festgestellt,

  • dass die Darlegungs- und Beweislast, dass eine Fensterung der Zyste zu den denselben Beeinträchtigungen geführt hätte, wie die tatsächlich durchgeführte rechtswidrige Operation, die Behandlungsseite trägt.