Tag Werklohn

Haben Parteien einen Werkvertrag geschlossen,

• beispielsweise einen Bauvertrag über Terrassen- und Maurerarbeiten,

ist der Unternehmer zur Herstellung des versprochenes Werkes verpflichtet (§ 631 Abs. 1 HS 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)) und hat er dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen (§ 633 Abs. 1 BGB).

Ist das (hergestellte) Werk mangelhaft, kann der Besteller nach § 634 BGB, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

• gemäß § 634 Nr. 1 BGB nach § 635 BGB Nacherfüllung verlangen,
• gemäß § 634 Nr. 2 BGB nach § 637 BGB den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
• gemäß § 634 Nr. 3 BGB nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 BGB von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 BGB die Vergütung mindern und
• gemäß § 634 Nr. 4 BGB nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a BGB Schadensersatz oder nach § 284 BGB Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Geltend machen mit Erfolg kann der Besteller diese Mängelrechte nach § 634 BGB aber grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks (unter Vorbehalt seiner Rechte wegen der Mängel, die er kennt; vgl. § 640 Abs. 2 BGB).

• Vor der Abnahme steht den Besteller der Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB zu, der ebenso wie der Anspruch auf Nacherfüllung aus § 634 Nr. 1 BGB die mangelfreie Herstellung des Werks zum Ziel hat.

Der Besteller kann diesen Hersellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB einklagen und, falls notwendig, im Regelfall nach § 887 Zivilprozessordnung (ZPO) vollstrecken.

Solange der Besteller den Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB geltend macht (und geltend machen kann),

• verbleibt (auch) die Gefahr des zufälligen Untergangs des Werks beim Unternehmer,
• wird der Werklohn nicht fällig und
• geht die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln nicht auf den Besteller über.

Auch kann der Besteller vor der Abnahme bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen

• Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB wegen Pflichtverletzung aus dem Schuldverhältnis,
• Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 281, 280 BGB (bei vergeblicher Fristsetzung zur Erfüllung),
• Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung nach § 280 Abs. 2, § 286 BGB verlangen,
• den Rücktritt vom Vertrag nach § 323 BGB oder
• die Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB erklären.

Berechtigt zur Geltendmachung von Mängelrechten nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB

• ohne vorherige Abnahme des Werkes

ist ein Besteller demnach nur bzw. erst dann, wenn

• er nicht mehr die (Nach-) Erfüllung des Vertrags verlangen kann und
• das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist,

was dann der Fall ist,

• wenn der Unternehmer das (mangelhafte) Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet,
• jedoch,
  • entweder der Besteller für die Beseitigung des Mangels im Wege der Selbstvornahme von dem Unternehmer (nach § 634 Nr. 2 BGB) einen Vorschuss verlangt und ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten zu wollen (also eine (Nach) Erfüllung durch den Unternehmer endgültig ablehnt)
  • oder der Besteller nur noch Schadensersatz statt der Leistung (nach §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB) in Form des kleinen Schadensersatzes geltend macht und/oder (nach §§ 634 Nr. 3, 638 BGB) die Minderung erklärt.

Darauf und dass

• ein faktischer Zwang des Bestellers zur Erklärung der Abnahme für ein objektiv nicht abnahmefähiges Werk entgegen verbreiteter Meinung nicht besteht,

hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) mit Urteilen vom 19.01.2017 – VII ZR 301/13; VII ZR 193/15 und VII ZR 235/15 – hingewiesen.

Hat ein Besteller mit einem Unternehmer einen Werkvertrag geschlossen,

• beispielsweise über die Erneuerung einer Fassade,

und führt der Unternehmer die Arbeiten aus,

kann der Besteller Mängelrechte nach § 634 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), also,

• Nacherfüllung nach § 635 BGB verlangen,
• den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nach § 637 BGB verlangen,
• von dem Vertrag zurücktreten nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 BGB oder nach § 638 BGB die Vergütung mindern bzw.
• Schadensersatz nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a BGB oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen nach § 284 BGB verlangen,

grundsätzlich

• erst nach Abnahme des Werks (ggf. unter Vorbehalt seiner Rechte wegen des Mangels gemäß § 640 Abs. 2 BGB, wenn er den Mangel kennt)

mit Erfolg geltend machen.

Denn die Abnahme stellt die Zäsur zwischen

• Erfüllungsstadium und
• der Phase dar, in der anstelle des Herstellungsanspruchs Mängelrechte nach § 634 BGB geltend gemacht werden können.

Vor der Abnahme

• verbleibt die Gefahr des zufälligen Untergangs des Werks beim Unternehmer (§ 644 Abs. 1 Satz 1 BGB),
• wird der Werklohn nicht fällig (§ 641 Abs. 1 BGB) und
• geht die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln nicht auf den Besteller über.

Der Besteller kann vor der Abnahme,

• den Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB geltend machen, der (im übrigen ebenso wie der eine Abnahme voraussetzende Anspruch auf Nacherfüllung aus § 634 Nr. 1 BGB) die mangelfreie Herstellung des Werks zum Ziel hat, der eingeklagt und, falls notwendig, im Regelfall nach § 887 Zivilprozessordnung (ZPO) vollstreckt werden kann

und er kann ggf., sofern die Voraussetzungen hierfür vorliegen,

• Schadensersatz verlangen
  • neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB wegen Pflichtverletzung aus dem Schuldverhältnis,
  • wegen Verzögerung der Leistung nach §§ 280 Abs. 2, 286 BGB,
  • statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung nach §§ 281, 280 BGB, wobei eine den Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung auch vorliegt, wenn der Unternehmer die Frist aus § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB verstreichen lässt,
• nach § 323 BGB vom Vertrag zurücktreten und
• aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB den Vertrag kündigen.

Berechtigt Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, ist der Besteller nur, wenn

• er nicht mehr die (Nach-) Erfüllung des Vertrags verlangen kann und
• das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist.

Allein das Verlangen eines Vorschusses für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme genügt dafür nicht.
In diesem Fall entsteht ein Abrechnungsverhältnis dagegen, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen.

Darauf hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) mit Urteil vom 19.01.2017 – VII ZR 301/13 – hingewiesen.