Wann ist eine Vertragspartei Verwender von vorformulierten Vertragsbedingungen?

Vertragsbedingungen unterliegen einer Inhaltskontrolle nicht,

• wenn sie zwar für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind, aber sie die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Vertragsschluss nicht „gestellt“ hat, da die Vertragspartei dann nicht Verwender i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) ist oder
• wenn die Vertragsbedingungen im Einzelnen ausgehandelt worden sind, weil dann keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) vorliegen (vgl. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB).

Da der Gesetzgeber das wesentliche Charakteristikum von AGB

• in der Einseitigkeit ihrer Auferlegung sowie
• in dem Umstand gesehen hat, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann,

ist mit Rücksicht darauf das Merkmal des „Stellens“ erfüllt, wenn die Formularbestimmungen auf Initiative einer Partei oder ihres Abschlussgehilfen (vgl. Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 04.02.2015 – VIII ZR 26/14 –)

• in die Verhandlungen eingebracht und
• ihre Verwendung zum Vertragsschluss verlangt werden (BGH, Urteile vom 17.02.2010 – VIII ZR 67/09 –; vom 20.02.2014 – IX ZR 137/13 – und vom 13.05.2014 – XI ZR 170/13 –; siehe auch BGH, Urteil vom 20.03.2014 – VII ZR 248/13 –).

Der (einseitige) Wunsch einer Partei, bestimmte von ihr bezeichnete vorformulierte Vertragsbedingungen zu verwenden, ist grundsätzlich ausreichend (BGH, Urteil vom 17.02.2010 – VIII ZR 67/09 –).

• Dabei kommt es nicht darauf an, wer die Geschäftsbedingungen entworfen hat.
• Entscheidend ist, ob eine der Vertragsparteien sie sich als von ihr gestellt zurechnen lassen muss (BGH, Urteile vom 01.03.2013 – V ZR 31/12 – und vom 17.02.2010 – VIII ZR 67/09 –).

Dagegen liegt,

• weil es an dem durch einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Vertragspartei zum Ausdruck kommenden „Stellen“ vorformulierter Vertragsbedingungen fehlt,

ein „Stellen“ von Vertragsbedingungen dann nicht vor, wenn

• die Einbeziehung vorformulierter Vertragsbedingungen in einen Vertrag auf einer freien Entscheidung desjenigen beruht,
• der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird (vgl. BGH, Urteile vom 17.02.2010 – VIII ZR 67/09 –),

was allerdings voraussetzt, dass diese Vertragspartei

• in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und
• insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (BGH, Urteil vom 17.02.2010 – VIII ZR 67/09 –; ebenso BGH, Urteile vom 20.02.2014 – IX ZR 137/13 – und vom 13.03.2014 – XI ZR 170/13 –).

Danach entfällt ein „Stellen“ von Vertragsbedingungen

• nicht bereits dann,
• wenn die vorformulierten Vertragsbedingungen dem anderen Vertragsteil mit der Bitte übersandt werden, Anmerkungen oder Änderungswünsche mitzuteilen.

Darauf hat der VIII. Zivilsenat des BGH mit Urteil vom 20.01.2016 – VIII ZR 26/15 – hingewiesen.