Trotz wirksam vereinbarten Gewährleistungsausschlusses haftet ein Verkäufer,
- wenn er gegenüber dem Käufer eine Beschaffenheitsgarantie übernommen oder
- wenn er einen Mangel arglistig verschwiegen hat (§ 444 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)).
Darüber hinaus kann sich die Haftung des Verkäufers ergeben,
- wenn die Parteien eine vertragliche Vereinbarung über die Beschaffenheit der Kaufsache getroffen haben,
- weil, wenn eine Beschaffenheitsvereinbarung vorliegt, sich ein zugleich vereinbarter Haftungsausschluss darauf nicht bezieht (Bundesgerichtshof (BGH), Urteile vom 19.12.2012 – VIII ZR 117/12 – und vom 29.11.2006 – VIII ZR 92/06 –).
Eine Beschaffenheitsvereinbarung liegt vor,
- wenn Inhalt des Vertrages die Pflicht ist,
- die Kaufsache mit einer bestimmten Beschaffenheit zu übereignen.
Sie kommt nur in Betracht, wenn
- sie eindeutig ist und
- nicht zum Ausdruck bringt, dass der Verkäufer etwa nur fremdes Wissen weitergibt, das er selbst nicht überprüft hat.
Die Beschaffenheitsvereinbarung kann auch stillschweigend geschlossen werden (BGH, Urteil vom 07.11.2008 – V ZR 138/07 –),
- wenn die Parteien einvernehmlich von einer bestimmten Beschaffenheit der Kaufsache ausgehen.
Arglistiges Verschweigen eines vorhandenen Mangels setzt voraus, dass der Verkäufer
- den Fehler kennt oder ihn zumindest für möglich hält und
- zugleich weiß oder doch damit rechnet und
- billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragspartner den Fehler nicht kennt und
- bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt abgeschlossen hätte (BGH, Beschluss vom 08.12.2006 – V ZR 249/05 –).
Die Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich arglistiges Verschweigen ergibt, nämlich
- die Kenntnis des Mangels und
- die fehlende Offenbarung,
trägt der Käufer.
Den Verkäufer trifft lediglich eine sekundäre Darlegungslast;
Darauf hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts (OLG) mit Urteil vom 17.12.2015 – 5 U 19/13 – hingewiesen.
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