Wenn Werkleistungen mangelhaft sind

Ist das vom Werkunternehmer erstellte Gewerk mangelhaft,

• steht dem Werkunternehmer grundsätzlich gemäß § 635 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch – BGB („… kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen …“) ein Recht zur Selbstvornahme der Nacherfüllung zu,
• woraus eine entsprechende Obliegenheit des Auftraggebers folgt, dem Werkunternehmer die Ausübung dieses Rechts auch rechtzeitig und hinreichend zu ermöglichen.

Dem Auftraggeber obliegt es deshalb, sofern kein Fall des § 636 BGB vorliegt, vom Werkunternehmer mit Fristsetzung hinsichtlich der vorhandenen Mängel bzw. Mängelerscheinungen (bzw. -ursachen) Nacherfüllung zu verlangen, wobei der Auftraggeber sich bei dem Nacherfüllungsverlangen grundsätzlich darauf beschränken darf, (lediglich) die Mangelsymptome zu benennen und keine Mangelursachen benennen muss.

Erhebt der Auftraggeber gegen den Werkunternehmer eine Kostenerstattungsklage nachdem Mängel – ohne die notwendige wirksame Fristsetzung, d.h. unter Missachtung des o.a. Rechts des Werkunternehmers zur eigenen Nacherfüllung (§ 635 BGB) – beseitigt worden sind,

• trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast, dass das Nacherfüllungsverlangen entbehrlich gewesen wäre.

Dafür muss der Auftraggeber darlegen und beweisen, dass der Unternehmer im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung durch ein Drittunternehmen – auch bei einem unterstellten vorherigen Nacherfüllungsverlangen – endgültig nicht mehr bereit gewesen wäre, den Mangel zu beseitigen (vgl. Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 20.01.2009 – X ZR 45/07 –).

Das spätere Prozessverhalten des Unternehmers (insbesondere ein Bestreiten des Mangels oder seiner Verantwortlichkeit dafür) entfaltet in solchen Fällen regelmäßig keine Indizwirkung, wenn zuvor gemeinsam Mängelbeseitigungsversuche unternommen worden sind bzw. der Mangel – ohne hinreichendes Nacherfüllungsverlangen des Auftraggebers gegenüber dem Unternehmer – im Wege einer unberechtigten Ersatzvornahme beseitigt worden ist, da sich das spätere Bestreiten des Unternehmers dann als (bloßes) prozesstaktisches Bestreiten darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 21.12.2005 – VIII ZR 49/05 –).
Dann lassen die Umstände keine (im Sinne eines Beweisindizes tauglichen) Rückschlüsse auf ein hypothetisches früheres Verhalten des Unternehmers zu.

• Folge der Obliegenheitsverletzung des Auftraggebers durch Missachtung des Nacherfüllungsrechts des Werkunternehmers ist der vollständige Ausschluss jeglicher Ansprüche auf Schadensersatz bzw. Erstattung der Kosten der unberechtigten Ersatzvornahme.

Darauf hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts (OLG) Düsseldorf mit Urteil vom 18.12.2015 – 22 U 84/15 – hingewiesen.