Tag Ware

Verbraucher, die eine SIM-Karte erwerben, sollten wissen, dass auf SIM-Karten Internetzugangs- und Mailbox-Dienste

…. vorinstalliert und -aktiviert sein können,

  • deren Kosten dem Benutzer in Rechnung gestellt werden, wenn er nicht ausdrücklich ihre Abschaltung verlangt und
  • dass Dienste für den Internetzugang sogar, u. a. durch so genannte „Always-on“(ständig verbunden)-Anwendungen, vom Nutzer unbemerkt zu Verbindungen führen können.

Werden solche SIM-Karten von Anbietern elektronischer Kommunikationsdienste vermarktet, müssen die Anbieter die Verbraucher vor dem Erwerb

  • sowohl über die Kosten der Dienste,
  • als auch über ihre Vorinstallation und -aktivierung auf der von ihnen gekauften SIM-Karte aufklären.

Andernfalls beruht die Erbringung dieser Dienste,

nicht auf der freien Entscheidung der Verbraucher und kann es sich,

  • nachdem weder offensichtlich ist, dass der durchschnittliche Käufer einer SIM-Karte sich bewusst ist,
    • dass diese vorinstallierte und -aktivierte Dienste enthält, die zusätzliche Kosten verursachen können, oder
    • dass Anwendungen oder das Gerät selbst sich von ihm unbemerkt mit dem Internet verbinden können,
  • noch, dass er über ausreichendes technisches Können verfügt, um diese Dienste oder automatischen Verbindungen auf seinem Gerät abzuschalten,

handeln,

  • um die „Lieferung einer unbestellten Ware oder Dienstleistung“ und
  • somit nach der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken um eine unter allen Umständen unlautere – genauer aggressive – Praktik (Quelle: Pressemitteilung des EuGH vom 13.09.2018).

Wichtig zu wissen für Käufer und Verkäufer einer Ware, wenn der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft ist

Ist der Kauf einer Ware für

  • Käufer und Verkäufer ein Handelsgeschäft nach § 343 Handelsgesetzbuch (HGB)

muss der Käufer nach § 377 Abs. 1 HGB die Ware

  • unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer,

soweit dies einem ordentlichen Kaufmann

  • im Rahmen der eines ordnungsgemäßen Geschäftsgangs fallenden Maßnahmen im konkreten Eizelfall und
  • auch unter Berücksichtigung auch der schutzwürdigen Interessen des Verkäufers

zur Erhaltung seiner Gewährleistungsrechte zumutbar ist, zu untersuchen und,

  • wenn sich ein Mangel zeigt,

dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.

  • Verstößt der Käufer gegen diese Untersuchungs- und Rügeobliegenheit gilt die Ware hinsichtlich der Mängel, die bei einer Untersuchung erkennbar waren bzw. erkennbar gewesen wären gemäß § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt, mit der Folge, dass insoweit keine Gewährleistungsansprüche mehr geltend gemacht werden können.

Anhaltspunkte für die Grenzen dessen, was einem Käufer zur Erfüllung seiner Untersuchungsobliegenheit zuzumuten ist, bilden vor allem

  • der für eine Überprüfung erforderliche Kosten- und Zeitaufwand,
  • die dem Käufer zur Verfügung stehenden technischen Prüfungsmöglichkeiten,
  • das Erfordernis eigener technischer Kenntnisse für die Durchführung der Untersuchung beziehungsweise die Notwendigkeit, die Prüfung von Dritten vornehmen zu lassen.

Ist für bestimmte Bereiche des Handelsverkehrs eine besondere Art der Untersuchung des Kaufgegenstands auf etwa vorhandene Mängel

  • üblich und
  • besteht damit insoweit ein Handelsbrauch (§ 346 HGB),

kann dies die Art und den Umfang der Untersuchungsobliegenheit beeinflussen, wobei, wer einen Handelsbrauch schlüssig darlegen will,

  • sich nicht mit der bloßen Behauptung begnügen darf,
    • dass in einem bestimmten Geschäftsbereich üblicherweise etwas in einer bestimmten Weise gehandhabt wird,
  • sondern konkrete Anknüpfungstatsachen vortragen muss,
    • die den Schluss auf eine in räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht ausreichende einheitliche, auf Konsens der beteiligten Kreise hindeutende Verkehrsübung in Bezug auf einen bestimmten Vorgang zulassen.

Durch von ihm verwendete Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) kann ein Verkäufer

  • Art und Umfang einer gebotenen Untersuchung zwar in bestimmter Weise, etwa hinsichtlich der zu untersuchenden Eigenschaften und der dabei vorzugsweise anzuwendenden Methoden, konkretisieren und gegebenenfalls auch generalisieren, sofern
    • dies durch die Umstände veranlasst oder durch eine in dieser Richtung verlaufende Verkehrsübung vorgezeichnet ist und
    • die Konkretisierung oder Generalisierung eine hinreichende Rücksichtnahme auf die beiderseitigen Interessen erkennen lässt.

Unangemessen benachteiligend ist bzw. wäre es aber, wenn eine solche Klausel ohne nähere Differenzierung nach Anlass und Zumutbarkeit

  • stets eine vollständige Untersuchung der Ware auf ein Vorhandensein aller nicht sofort feststellbarer Mängel fordert und
  • keinen Raum für Abweichungen lässt, in denen eine Untersuchung vernünftigerweise unangemessen ist oder dem Käufer sonst billigerweise nicht mehr zugemutet werden kann.

Auch kann,

  • mangels Vereinbarkeit mit dem Zweck der Untersuchungsobliegenheit,

der Verkäufer in seinen AGBs dem Käufer nicht die Untersuchung der Ware durch einen neutralen Sachverständigen vorschreiben.

Darauf hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) mit Urteil vom 06.12.2017 – VIII ZR 246/16 – hingewiesen.

Die Untersuchungspflicht des Käufers bei einem beiderseitigen Handelsgeschäft

Welche Anforderungen sind an die Art und Weise der dem Käufer nach § 377 Handelsgesetzbuch (HGB) obliegenden Untersuchung der Ware zu stellen?

Gemäß § 377 Abs. 1 HGB,

  • der Anwendung findet, wenn es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien um ein beiderseitiges Handelsgeschäft handelt (§§ 343, 344 HGB) und
  • der auch für einen Werklieferungsvertrag gilt (§ 381 Abs. 2 HGB),

hat der Käufer die Ware

  • unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgang tunlich ist, zu untersuchen und,
  • wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.

Welche Anforderungen an die Art und Weise der dem Käufer danach obliegenden Untersuchung zu stellen sind, lässt sich nicht allgemein festlegen.

  • Es ist vielmehr darauf abzustellen, welche in den Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsgangs fallenden Maßnahmen einem ordentlichen Kaufmann im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung auch der schutzwürdigen Interessen des Verkäufers zur Erhaltung seiner Gewährleistungsrechte zugemutet werden können.

Dabei kommt es auf die objektive Sachlage und auf die allgemeine Verkehrsanschauung an, wie sie sich hinsichtlich eines Betriebs vergleichbarer Art herausgebildet hat. Die Anforderungen an eine Untersuchung sind letztlich durch eine Interessenabwägung zu ermitteln (Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 17.09.2002 – X ZR 248/00 –).

  • Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, dass die Vorschriften über die Mängelrüge in erster Linie den Interessen des Verkäufers oder Werklieferanten dienen.

Er soll, was auch dem allgemeinen Interesse an einer raschen Abwicklung der Geschäfte im Handelsverkehr entspricht, nach Möglichkeit davor geschützt werden, sich längere Zeit nach der Lieferung oder nach der Abnahme der Sache etwaigen, dann nur schwer feststellbaren Gewährleistungsansprüchen ausgesetzt zu sehen.
Ein schutzwürdiges Interesse des Verkäufers an einer alsbaldigen Untersuchung durch den Käufer kann dann besonders groß sein, wenn er bei bestimmungsgemäßer Weiterverarbeitung der Kaufsache zu wertvollen Objekten mit hohen Mangelfolgeschäden rechnen muss und nur der Käufer das Ausmaß der drohenden Schäden übersehen kann.

  • Andererseits dürfen im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zwischen Verkäufer/Werklieferanten und Käufer die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Untersuchung nicht überspannt werden.

Denn ansonsten könnte der Verkäufer, aus dessen Einflussbereich der Mangel kommt, in die Lage versetzt werden, das aus seinen eigenen fehlerhaften Leistungen herrührende Risiko auf dem Wege über die Mängelrüge auf den Käufer abzuwälzen.

Anhaltspunkte für die Grenzen der Zumutbarkeit bilden vor allem,

  • der für eine Überprüfung erforderliche Kosten- und Zeitaufwand,
  • die dem Käufer zur Verfügung stehenden technischen Prüfungsmöglichkeiten,
  • das Erfordernis eigener technischer Kenntnisse für die Durchführung der Untersuchung beziehungsweise
  • die Notwendigkeit, die Prüfung von Dritten vornehmen zu lassen.

Ob im Einzelfall verschärfte Untersuchungsanforderungen zum Tragen kommen, hängt ab,

  • von der Natur der Ware,
  • von den Branchengepflogenheiten sowie
  • von dem Gewicht der zu erwartenden Mangelfolgen und
  • von etwaigen Auffälligkeiten der gelieferten Ware oder
  • früheren, nach wie vor als Verdacht fortwirkenden Mangelfällen (vgl. BGH, Urteil vom 17.09.2002 – X ZR 248/00 –).

Dem Käufer aus früheren Lieferungen bekannte Schwachstellen der Ware müssen eher geprüft werden als das Vorliegen von Eigenschaften, die bislang nie gefehlt haben (BGH, Urteil vom 17.09.2002 – X ZR 248/00 –).

Darauf hat der VIII. Zivilsenat des BGH mit Urteil vom 24.02.2016 – VIII ZR 38/15 – hingewiesen.