Mit Urteil vom 14.08.2018 – 1 AZR 287/17 – hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) entschieden, dass Arbeitgeber,

• deren Betrieb bestreikt werden soll bzw. wird,

grundsätzlich berechtigt sind, den zum Streik aufgerufenen Arbeitnehmern,

• die sich nicht am Streik beteiligen und ihrer regulären Tätigkeit nachgehen,

die Zahlung einer Prämie (Streikbruchprämie) zuzusagen,

• um sie von einer Streikbeteiligung abzuhalten und
• damit betrieblichen Ablaufstörungen zu begegnen.

Danach handelt es sich bei einer solchen Ungleichbehandlung der streikenden und der nicht streikenden Beschäftigten,

• vor dem Hintergrund der für beide soziale Gegenspieler geltenden Kampfmittelfreiheit,

um eine grundsätzlich zulässige Maßnahme des Arbeitgebers,

• für die das Verhältnismäßigkeitsprinzip gilt.

In dem der Entscheidung zugrunde liegendem Fall hat das BAG eine den Tagesverdienst Streikender um ein Mehrfaches übersteigende Streikbruchprämie,

• nämlich zunächst in Höhe von 200 Euro brutto (bei einer Teilzeitbeschäftigung entsprechend anteilig) pro Streiktag und
• später in Höhe von 100 Euro brutto,

als nicht unangemessen angesehen (Quelle: Pressemitteilung des BAG vom 14.08.2018).

Mit Urteil vom 29.01.2018 – 11 Ca 1751/17 – hat die 11. Kammer des Arbeitsgerichts (ArbG) Chemnitz darauf hingewiesen, dass,

• wenn Arbeitnehmer ihren Urlaubswunsch in eine Urlaubsliste eintragen, mit dieser Eintragung tatsächlich die Lage des Urlaubes noch nicht festgelegt ist, weil es Sinn von solchen Urlaubslisten ist, dem Arbeitgeber eine Grundlage zu geben, wie die Urlaubswünsche der einzelnen Arbeitnehmer sich aufeinander abstimmen lassen und mit den betrieblichen Belangen in Einklang zu bringen sind,

dass allerdings dann,

• wenn der Arbeitgeber von seinen Arbeitnehmern verlangt, zu Beginn des Kalenderjahres ihre Urlaubswünsche anzugeben und diese in einen Urlaubsplan einträgt,
• von ihm verlangt werden muss, dass er in angemessener Zeit dem Urlaubswunsch des Arbeitnehmers widerspricht, wenn er nicht beabsichtigt, dem Arbeitnehmer den Urlaub im geplanten Zeitraum zu gewähren

und dass,

• falls dieser Widerspruch nicht innerhalb eines Zeitraums von einem Monat nach Vorlage des Urlaubswunsches oder Erstellung des Urlaubsplanes erfolgt,
• der Arbeitnehmer davon ausgehen darf, dass sein Urlaub entsprechend seinem Urlaubswunsch als gewährt gilt.

In einem solchen Fall gelten für eine Verlegung des Urlaubs die allgemeinen Grundsätze,

• wie bei einer Urlaubsgewährung durch ausdrückliche Genehmigung.

Es bedarf dann,

• wenn der Urlaub verlegt werden soll,

in der Regel einer Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien.
Nur bei ganz unvorhergesehenen betrieblichen Ereignissen wird dem Arbeitgeber das Recht zugestanden werden können, den einmal erteilten Urlaub einseitig zu widerrufen (so auch Landesarbeitsgericht (LArbG) Düsseldorf, Urteil vom 08.05.1970 – 3 Sa 89/70 –).

Mit Urteil vom 21.02.2018 hat die Fünfte Kammer des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) in der Rechtssache C-518/15 entschieden, dass die Bereitschaftszeit,

• die ein Arbeitnehmer zu Hause verbringen muss und
• während deren er der Verpflichtung unterliegt, einem Ruf des Arbeitgebers zum Einsatz innerhalb so kurzer Zeit Folge zu leisten, dass dadurch die Möglichkeit, anderen Tätigkeiten nachzugehen bzw. sich seinen persönlichen und sozialen Interessen zu widmen, erheblich eingeschränkt ist,

als Arbeitszeit im Sinne des Art. 2 Nr. 1 der EU-Richtlinie 2003/88/EG anzusehen ist.

Für die Einordnung als „Arbeitszeit“ im Sinne der Richtlinie ist danach entscheidend, dass

• sich ein Arbeitnehmer an einem von seinem Arbeitgeber bestimmten Ort – wobei es sich auch um den Wohnsitz des Arbeitgebers handeln kann – persönlich aufhalten

und

• für den Arbeitgeber nicht nur erreichbar sein,
• sondern dem Arbeitgeber auch so zur Verfügung stehen muss, dass er
  • sofort bzw. in so kurzer Zeit – in dem der Entscheidung zugrunde liegendem Fall war es innerhalb von acht Minuten – dem Ruf des Arbeitsgebers Folge leisten sowie
  • die geeigneten Leistungen erbringen kann und
  • aufgrund dessen die Möglichkeiten des Arbeitnehmer, sich während der Rufbereitschaft seinen persönlichen und sozialen Interessen zu widmen, objektiv eingeschränkt sind (Quelle: Pressemitteilung des EuGH Nr. 14/2018 vom 21.02.2018).

Mit Urteil vom 21.12.2017 – 8 AZR 853/16 – hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) darauf hingewiesen, dass Arbeitnehmer, die sich im Betrieb von einem Arzt (beispielsweise gegen Grippe) impfen lassen,

• dem der Arbeitgeber die Aufgabe eines Betriebsarztes übertragen und
• der diese Aufgabe als freiberuflich tätiger Betriebsarzt übernommen hat,

Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche wegen eines erlittenen Impfschadens,

• auch dann, wenn die Kosten der Impfung vom Arbeitgeber übernommen worden sind,

nur gegen den Arzt geltend machen können und

• nicht gegen Arbeitgeber.

Begründet hat der Senat dies damit, dass in einem solchen Fall,

• dem Arbeitgeber, mangels Zustandekommen eines Behandlungsvertrages mit ihm, keine Verletzung der Pflichten aus dem Behandlungsvertrages vorgeworfen werden kann und
• der Arbeitgeber sich auch einen etwaigen Verstoß des Arztes (beispielsweise gegen die Aufklärungspflicht) nicht zurechnen lassen muss (Quelle: Pressemitteilung des BAG).

Ein an sich zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigender Grund kann

• nicht nur eine erwiesene schwere Pflichtverletzung, sondern

auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung sein.

Ein solcher Verdacht stellt

• gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Pflichtverletzung begangen,

einen eigenständigen Kündigungsgrund dar.

Gerechtfertigt kann eine Verdachtskündigung sein, wenn

1. sich starke Verdachtsmomente aus objektiven Tatsachen ergeben,
2. die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und
3. der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat.

Der Verdacht muss

• auf konkrete Tatsachen gestützt sein,
• er muss ferner dringend sein, d.h. es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft und

die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermag.

• Auf mehr oder weniger haltbarer Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus.

In einem Rechtstreit über die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung sind

• nicht nur die dem Arbeitgeber bei Kündigungsausspruch bekannten tatsächlichen Umstände von Bedeutung,
• sondern auch später bekannt gewordene Umstände zu berücksichtigen, die den ursprünglichen Verdacht abschwächen oder verstärken, wenn die Tatsachen bei Kündigungszugang objektiv vorlagen.

Für die kündigungsrechtliche Beurteilung einer Pflichtverletzung, auf die sich der Verdacht bezieht,

• ist ihre strafrechtliche Bewertung nicht maßgebend.
• Entscheidend sind der Verstoß gegen vertragliche Haupt- und Nebenpflichten und der damit verbundene Vertrauensbruch.

Alles ihm Zumutbare zur Sachverhaltsaufklärung getan hat ein Arbeitgeber erst dann, wenn er den Arbeitnehmer ausreichend angehört hat.

• Die Anhörung des verdächtigen Arbeitnehmers ist Wirksamkeitsvoraussetzung für die Verdachtskündigung.

Die Notwendigkeit der Anhörung vor Erklärung der Verdachtskündigung ist Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsprinzips.
Der Umfang der Nachforschungspflicht und damit auch die Ausgestaltung der Anhörung richten sich nach den Umständen des Einzelfalls.

• Die Anhörung muss sich aber immer auf einen greifbaren Sachverhalt beziehen.

Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit haben,

• bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen gegebenenfalls zu bestreiten,
• den Verdacht entkräftende Tatsachen aufzuzeigen und so

zu der Aufhellung der für den Arbeitgeber im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen.

Dabei muss dem Arbeitnehmer das Thema der Anhörung nicht grundsätzlich vorher bekannt gegeben werden.
Ihm sind auch nicht unbedingt konkret formulierte Fragen vorzulegen.
Zweck der Anhörung ist die Aufklärung des belastenden Sachverhalts in Gänze, und zwar auch in Richtung auf eine mögliche Entlastung.

• Der Arbeitnehmer soll Gelegenheit erhalten, sich möglichst unbefangen mit den Vorwürfen des Arbeitgebers auseinanderzusetzen, weil möglicherweise schon seine spontane Reaktion zu einer Entlastung führt.

Unschädlich ist eine unzureichende Anhörung dann, wenn das Gericht im Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Kündigung aufgrund der objektiven Tatsachen zu der Überzeugung gelangt, dass eine erwiesene schwere Pflichtverletzung vorliegt.

Darauf hat die 17. Kammer des Landesarbeitsgerichts (LArbG) Hamm mit Urteil vom 14.08.2017 – 17 Sa 1540/16 – hingewiesen.

Darauf hat die 6. Kammer des Sozialgerichts (SG) Aachen mit Urteil vom 06.10.2017 – S 6 U 135/16 – hingewiesen und

• den Unfall eines Angestellten als Arbeitsunfall anerkannt,

der

• auf Anweisung seines Arbeitgebers an einer mehrtägigen betrieblichen Veranstaltung eines Partnerunternehmens seines Arbeitgebers teilgenommen hatte und
• im Verlauf eines Bowling-Turniers zwischen sämtlichen Teilnehmern, das fester Programmpunkt der Veranstaltung war,

sich bei einem Sturz seine Schulter ausgerenkt hatte.

Maßgeblich für die Anerkennung als Arbeitsunfall durch die Kammer war, dass

• die Teilnahme an der Veranstaltung dem verunfallten Versicherten von seinem Arbeitgeber vorgeschrieben worden,
• das Bowling-Turnier fester Programmpunkt der dem gegenseitigen Austausch mit Mitarbeitern des Partnerunternehmens dienenden Veranstaltung war und

der Versicherte mit der Teilnahme an dem Bowling-Turnier somit in erster Linie eine Nebenpflicht aus seinem Arbeitsverhältnis erfüllt hatte (Quelle: Pressemitteilung des SG Aachen vom 07.12.2017).

Mit Urteil vom 26.10.2017 – 6 AZR 158/16 – hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) darauf hingewiesen, dass, wenn die gesetzliche Kündigungsfrist für einen Arbeitnehmer in vom Arbeitgeber vorformulierten Vertragsbedingungen erheblich verlängert wird, darin

• auch dann, wenn die Kündigungsfrist für den Arbeitgeber in gleicher Weise verlängert wird,

eine unangemessene Benachteiligung entgegen den Geboten von Treu und Glauben im Sinn von § 307 Abs. 1 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) liegen kann,

• mit der Folge, dass die gesetzliche Kündigungsfrist gilt.

Denn eine vom Arbeitgeber vorformulierte Kündigungsfrist,

• die wesentlich länger ist als die gesetzliche Regelfrist des § 622 Abs. 1 BGB

kann,

• auch wenn die Grenzen des § 622 Abs. 6 BGB und des § 15 Abs. 4 des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (Teilzeit- und Befristungsgesetz – TzBfG) eingehalten werden,

eine unangemessene Beschränkung der beruflichen Bewegungsfreiheit des Arbeitnehmers darstellen.

Ob – trotz der beiderseitigen Verlängerung der Kündigungsfrist – eine unangemessene Beschränkung der beruflichen Bewegungsfreiheit des Arbeitnehmers vorliegt oder der Nachteil für den Arbeitnehmer durch eine entsprechende Vertragsgestaltung aufgewogen wird, hängt von den Umständen des jeweiligen Einzelfalles ab (Quelle: Pressemitteilung des BAG vom 26.10.2017 – Nr. 48/17 –).

…. und zwar auch bei einem langjährigen Arbeitsverhältnis.

Mit Urteil vom 24.01.2017 – 3 Sa 244/16 – hat das Landesarbeitsgericht (LAG) Schleswig-Holstein entschieden, dass einem Arbeitnehmer der seinen Chef als „soziales Arschloch“ bezeichnet

• und der sich nachfolgend weder entschuldigt, noch einsieht, sich gegenüber dem Arbeitgeber falsch verhalten zu haben,

ohne vorherige Abmahnung fristlos gekündigt werden kann und

• zwar auch dann, wenn es sich bei dem Arbeitnehmer um einen langjährig Beschäftigten handelt.

Danach

• kann sich eine Arbeitnehmer bei groben Beleidigungen, die weder provoziert, noch im Affekt geäußert worden sind, nicht auf sein Recht auf freie Meinungsäußerung berufen und
• ist es bei fehlender Entschuldigung sowie fehlender Einsicht dem Arbeitgeber weder zuzumuten den Arbeitnehmer lediglich abzumahnen, noch das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen (Quelle: Pressemitteilung des LAG Schleswig-Holstein vom 04.05.2ß17).

…. und Arbeitnehmer, denen während der Probezeit gekündigt wird, anhand ihres Arbeitsvertrages überprüfen sollten.

Gemäß § 622 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) kann ein Arbeitsverhältnis während der Probezeit,

• wenn eine solche von längstens sechs Monaten im Arbeitsvertrag vereinbart ist,

sowohl vom Arbeitgeber als auch vom Arbeitnehmer mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

Ist in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag mit einer solchen Probezeit in einer Vertragsklausel eine längere Kündigungsfrist festgelegt, muss,

• wenn diese längere Kündigungsfrist erst nach dem Ende der Probezeit gelten soll,

dies unmissverständlich deutlich gemacht sein.

Ansonsten gilt diese längere Kündigungsfrist auch schon für Kündigungen des Arbeitgebers während der Probezeit.

Das hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) mit Urteil vom 23.03.2017 – 6 AZR 705/15 – entschieden (Quelle: Pressemitteilung des BAG vom 23.03.2017 – Nr. 17/17 –).

Mit Urteil vom 24.11.2016 – 11 Ca 3589/16 – hat das Arbeitsgericht (ArbG) Köln entschieden, dass Rentner,

• die von ihrem ehemaligen Arbeitgeber zu Weihnachten jeweils eine Marzipantorte und ein Weihnachtsgeld in Höhe von 105 Euro erhalten haben,

in den Folgejahren dann keinen Anspruch auf diese Zuwendungen haben,

• wenn das Weihnachtsgelt und die Torte in der Vergangenheit nicht alle Betriebsrentner bekommen haben oder
• wenn der ehemalige Arbeitgeber mit einem jeweils gleichzeitig übermittelten Weihnachtsschreiben deutlich gemacht hat, dass die Leistungen immer nur für das aktuelle Jahr gewährt werden.

Begründet hat das ArbG dies damit, dass eine betriebliche Übung in solchen Fällen nicht entstanden ist (Quelle: Pressemitteilung des ArbG Köln vom 22.12.2016 – Nr. 17/2016 –).

Eine Stadt muss einem, mit einem Grad der Behinderung von 50, Schwerbehinderten, der sich auf eine von ihr ausgeschriebene Stelle mit Bewerbungsschreiben und ausführlichem Lebenslauf beworben hatte,

• nach § 15 Abs. 2 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) eine Entschädigung i.H.v. einem Bruttomonatsverdienst zahlen,

weil er von der Stadt, obwohl diese aufgrund der Angaben des Schwerbehinderten in seiner Bewerbung nicht davon ausgehen durfte, dass ihm die erforderliche fachliche Eignung offensichtlich fehlt,

• nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden und die Stelle mit einem anderen Bewerber besetzt worden war.

Das hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) mit Urteil vom 11.08.2016 – 8 AZR 375/15 – entschieden.

Danach begründet die Nichteinladung eines schwerbehinderten Bewerbers auf eine von einem öffentlichen Arbeitgeber ausgeschriebene Stelle zu einem Vorstellungsgespräch

• dann die Vermutung, dass der Bewerber wegen seiner Schwerbehinderung aus dem Auswahlverfahren vorzeitig ausgeschieden und dadurch benachteiligt (diskriminiert) worden ist,
• wenn der öffentliche Arbeitgeber von der Verpflichtung zu einer Einladung nicht nach § 82 Satz 3 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch (SGB IX) befreit war, also nicht davon ausgehen konnte, dass dem Stellenbewerber die erforderliche fachliche Eignung offensichtlich fehlt (Quelle: Pressemitteilung Nr. 42/16 des BAG vom 11.08.2016).

Gemäß § 626 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer

• dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und
• unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile

die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Demnach ist Voraussetzung für eine fristlose Kündigung

• zunächst, dass der Sachverhalt, auf den die Kündigung gestützt wird, ohne seine besonderen Umstände „an sich“, das heißt typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist und

wenn dies der Fall ist,

• dass dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – unzumutbar ist.

Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB ist also nur gegeben, wenn das Ergebnis dieser Gesamtwürdigung die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist (Bundesarbeitsgericht (BAG), Urteile vom 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 – und vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 –).

Eine außerordentliche Kündigung an sich rechtfertigen können beispielsweise auch grobe Beleidigungen des Arbeitgebers und/oder seiner Vertreter und Repräsentanten oder von Arbeitskollegen, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen bedeuten, weil sie einen gewichtigen Verstoß gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers (§ 241 Abs. 2 BGB) darstellen (BAG, Urteil vom 10. Dezember 2009 – 2 AZR 534/08 – AP BGB § 626 Nr. 226).

Das allein reicht allerdings noch nicht für eine fristlose Kündigung aus.

Vielmehr ist, trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung, bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist, in einer Gesamtwürdigung

• das Interesse des Arbeitgebers an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses
• gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen,

wobei eine Bewertung des Einzelfalles unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen hat.

Zu berücksichtigen sind insbesondere regelmäßig

• das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung – etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlustes und die wirtschaftlichen Folgen -,
• der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers,
• eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie
• die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf.

Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht,

• wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind,
• wobei als mildere Reaktion insbesondere die Abmahnung anzusehen ist, wenn schon sie geeignet ist, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen – zu erreichen.

Das Erfordernis weitergehend zu prüfen, ob nicht schon eine Abmahnung ausreichend gewesen wäre, folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und trägt zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung (BAG, Urteile vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – und vom 25.10.2012 – 2 AZR 495/11 –).
Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann.
Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus.
Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn

• bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder
• es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist.

Darauf hat die 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts (LAG) Baden-Württemberg mit Urteil vom 22.06.2016 – 4 Sa 5/16 – hingewiesen.