Tag Einwilligung

…. also ein Medienunternehmen auf Unterlassung einer Bildberichterstattung in Anspruch nehmen will.

Ob eine Bildveröffentlichung zulässig ist, beurteilt sich nach dem abgestuften Schutzkonzept der §§ 22, 23 des Gesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie (KUG).

Danach sind die Verbreitung und die zur Schau Stellung des Bildes einer Person,

• falls sie nicht von der Einwilligung des Abgebildeten gedeckt sind (§ 22 Satz 1 KUG),

nur zulässig, wenn es sich handelt, um

• ein Bild, das dem Bereich der Zeitgeschichte zuzuordnen ist,
• ein Bild, auf dem die Personen nur als Beiwerk neben einer Landschaft oder sonstigen Örtlichkeit erscheinen,
• ein Bild von Versammlungen, Aufzügen und ähnlichen Vorgängen, an denen die dargestellten Personen teilgenommen haben oder
• ein Bildnis, das nicht auf Bestellung angefertigt ist, sofern die Verbreitung oder Schaustellung einem höheren Interesse der Kunst dient

und

• berechtigte Interessen des Abgebildeten, oder falls dieser verstorben ist, seiner Angehörigen nicht verletzt werden (§ 23 KUG).

Für die Beurteilung, ob ein Bild

• dem Bereich der Zeitgeschichte zuzuordnen ist (§ 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG) und
• die Verbreitung berechtigte Interessen der abgebildeten Person verletzt (§ 23 Abs. 2 KUG)

ist maßgebend einerseits, dass

• der Begriff des Zeitgeschehens vom Interesse der Öffentlichkeit bestimmt wird und im Hinblick auf den Informationsbedarf der Öffentlichkeit nicht nur Vorgänge von historisch-politischer Bedeutung umfasst, sondern ganz allgemein das Geschehen der Zeit, also alle Fragen von allgemeinem gesellschaftlichem Interesse,
• Medien, weil dies zum Kern der Presse- und Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Grundgesetz (GG), Art. 10 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) gehört,
  • im Grundsatz nach ihren eigenen publizistischen Kriterien entscheiden können, was sie des öffentlichen Interesses für wert halten und was nicht,
  • es Medien im Rahmen einer zulässigen Berichterstattung grundsätzlich auch frei steht, Textberichte durch Bilder zu illustrieren und
  • Bildaussagen am verfassungsrechtlichen Schutz des Berichts teilnehmen, dessen Bebilderung sie dienen,

andererseits aber auch, dass ein Informationsinteresse

• nicht schrankenlos besteht,
• sondern der Einbruch in die persönliche Sphäre des Abgebildeten (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK) begrenzt wird durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, so dass
  • nicht alles, wofür sich Menschen aus Langeweile, Neugier und Sensationslust interessieren, dessen visuelle Darstellung in der breiten Medienöffentlichkeit rechtfertigt

und mithin abgewogen werden muss, welcher Rechtsposition,

• im jeweiligen Einzelfall

der Vorrang einzuräumen ist.

Von Bedeutung bei dieser Abwägung ist neben der Rolle, die dem Betroffenen in der Öffentlichkeit zukommt, also ob es sich dabei handelt, um

• einen Politiker,
• eine sonstige im öffentlichen Leben oder im Blickpunkt der Öffentlichkeit stehenden Person oder
• eine, einen besonderen Schutz ihres Privatlebens genießende Privatperson,

ob im konkreten Fall eine Angelegenheit von öffentlichem Interesse

• ernsthaft und sachbezogen erörtert, damit den Informationsanspruch des Publikums erfüllt und einen Beitrag mit Informationswert zur öffentlichen Meinungsbildung geleistet haben oder
• ob lediglich die Neugier der Leser nach privaten Angelegenheiten prominenter Personen befriedigt worden ist,

sowie für die Gewichtung der Belange des Persönlichkeitsschutzes daneben auch,

• der Anlass der Berichterstattung,
• die Umstände unter denen die Aufnahme entstanden ist,
• in welcher Situation der Betroffene erfasst und wie er dargestellt worden ist sowie
• die Intensität des Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht.

Darauf hat der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) mit Urteil vom 09.04.2019 – VI ZR 533/16 – hingewiesen.

…. in Betracht kommt.

Vor Durchführung einer medizinischen Maßnahme, insbesondere eines Eingriffs in den Körper oder die Gesundheit, müssen Ärzte einholen

• die Einwilligung des Patienten

und falls ein Patient einwilligungsunfähig ist,

• die Einwilligung eines hierzu Berechtigten,
• soweit nicht eine Patientenverfügung nach § 1901a Absatz 1 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) die Maßnahme gestattet oder untersagt.

Ohne wirksame Patienteneinwilligung,

• die eine vorherige Aufklärung nach Maßgabe von § 630e Absatz 1 bis 4 BGB voraussetzt und
• die jederzeit und ohne Angabe von Gründen formlos widerrufen werden kann,

darf ein ärztlicher Eingriff ausschließlich dann durchgeführt werden, wenn

• eine durchzuführende Maßnahme unaufschiebbar ist,
• die Einwilligung dafür nicht (mehr) rechtzeitig eingeholt werden kann und
• die Durchführung der unaufschiebbaren Maßnahme demmutmaßlichen Willen des Patienten entspricht (vgl. § 630d BGB).

Liegt kein solcher Ausnahmefall,

• in dem eine unaufschiebbare Maßnahme ohne Einwilligung durchgeführt werden darf,

vor und ist der Patient nicht

• rechtzeitig vor einem Eingriff

von dem Arzt

• nach Maßgabe von § 630e Absatz 1 bis 4 BGB

aufgeklärt worden,

• also beispielsweise
  • nicht hinreichend verständlich über die Art und den Umfang des vorgenommenen Eingriffs sowie
  • eine mögliche Eingriffsalternative (§ 630e Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB)
• bzw.
  • nicht in der erforderlichen Art und Weise über eine bei einem Fehlschlagen der geplanten und dann möglicherweise erforderlich werdende (vorhersehbare) Operationserweiterung

• oder
  • ist eine ursprünglich geplante Operation in erweiterter und von der erteilten Patienteneinwilligung nicht mehr gedeckten Form fortgesetzt worden, ohne eine mögliche Unterbrechung vorzunehmen, um zunächst die Einwilligung des Patienten zu dem erweiterten Eingriff einzuholen,

haftet der Arzt,

• weil dann keine wirksam erteilte Patienteneinwilligung in Bezug auf den vorgenommen Eingriff vorliegt (§ 630d Abs. 2 BGB),
• auch dann, wenn ihm kein Behandlungsfehler vorgeworfen werden kann,

aus

• 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den Vorschriften der §§ 630a ff. BGB und/oder
• 823 Abs. 1 BGB

für alle den Gesundheitszustand des Patienten betreffenden nachteiligen Folgen, sofern

• er sich nicht auf den Einwand der sogenannten hypothetischen Einwilligung berufen kann (§ 630h Abs. 2 Satz 2 BGB).

Behauptet der Arzt, dass der Patient auch dann,

• wenn er vor dem vorgenommenen Eingriff ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre,

in die Maßnahme eingewilligt hätte,

• trifft ihn die Beweislast dafür,

allerdings erst dann, wenn

• der Patient plausibel darlegen kann, dass er – wären ihm rechtzeitig die Risiken des Eingriffs verdeutlicht worden – in einen echten (ernsthaften) Entscheidungskonflikt über das Für und Wider des ärztlichen Eingriffs – also ob er dem Eingriff zustimmen solle oder nicht – geraten wäre (Bundesgerichtshof (BGH), Urteile vom 21.05.2019 – VI ZR 119/18 –, vom 11.10.2016 – VI ZR 462/15 –, vom 28.10.2014 – VI ZR 125/13 –, vom 19.10.2010 – VI ZR 241/09 – sowie vom 06.07.2010 – VI ZR 198/09 –).

…. sowie um das Löschen einer unberechtigte Veröffentlichung geht.

Mit Urteil vom 24.05.2018 – 13 W 10/18 – hat das Oberlandesgericht (OLG) Oldenburg darauf hingewiesen,

• dass gemäß § 22 des Gesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie (KunstUrhG) Bildnisse nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden dürfen,
• dass hierzu auch das Einstellen von Fotos auf einer Internetseite zählt,
• dass, wenn es sich dabei um Fotos von Minderjährigen handelt, es zusätzlich
  • der Einwilligung der gesetzlichen Vertreter bedarf und
  • zwar beider Eltern, sofern ein gemeinsames Sorgerecht besteht,
• dass, weil es sich hierbei um eine Angelegenheit der elterlichen Sorge handelt, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung i.S.v. § 1687 Abs. 1 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) ist,
  • das gegenseitige Einvernehmen der gemeinsam sorgeberechtigten Eltern auch dann erforderlich ist,
  • wenn diese nicht nur vorübergehend getrennt leben,
• dass demzufolge bei gemeinsam sorgeberechtigten Eltern ein Elternteil allein,
  • ohne eine familiengerichtliche Übertragung der entsprechenden Befugnis gemäß § 1628 BGB,
  • nicht zur Erteilung der Einwilligung berechtigt ist

und

• dass, sofern eine unberechtigte Veröffentlichung eines Kinderfotos durch einen Dritten erfolgt ist, dasselbe gilt für das gerichtliche Vorgehen gegen den Dritten, also auch ein gerichtliches Vorgehen gegen den Dritten,
  • ohne eine familiengerichtliche Übertragung der entsprechenden Befugnis auf ein Elternteil gemäß § 1628 BGB,
  • nur durch beide Eltern einvernehmlich erfolgen kann.

Dass es sich bei der Entscheidung

• für oder gegen die Veröffentlichung von Fotos eines minderjährigen Kindes auf einer Internetseite,

um eine Angelegenheit handelt, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung i.S.v. § 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB ist

• und um keine Angelegenheiten des täglichen Lebens i.S.v. § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB,

hat das OLG damit begründet, dass insbesondere bei Veröffentlichungen von Fotos im Internet, das auf dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht beruhende Recht am eigenen Bild in erhöhtem Maße gefährdet ist, da

• der Personenkreis, dem die Fotos zugänglich gemacht werden, theoretisch unbegrenzt ist,
• eine verlässliche Löschung von Fotos nicht möglich und
• eine etwaige Weiterverbreitung kaum kontrollierbar ist.

…. und in einem solchen Fall die Klinik bzw. der Arzt verpflichtet sein kann,

• sich vor der Operation zu vergewissern,

ob die gegebene Einwilligung des Patienten nach wie vor seinem freien Willen entspricht.

Darauf hat das Oberlandesgericht (OLG) Köln mit Urteil vom 16.01.2019 – 5 U 29/17 – hingewiesen.

Danach

• muss die ordnungsgemäße Aufklärung eines Patienten so rechtzeitig erfolgen, dass dieser seine Entscheidung wohlüberlegt treffen kann (§ 630 e Abs.2 Satz 1 Ziffer 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)),
• ist deswegen ein stationär aufgenommener Patient, sofern der Eingriff nicht medizinisch dringlich ist, regelmäßig mindestens einen Tag vor der Operation aufzuklären

und steht, wenn

• keine notfallmäßige sofortige Operation erforderlich ist, aber

die Einwilligungserklärung einem Patienten unmittelbar im Anschluss an die Aufklärung

• ohne jegliche Überlegungsfrist oder
• ohne ausreichende Bedenkzeit

abverlangt

• sowie von dem Patienten unter dem Eindruck einer großen Fülle von regelmäßig unbekannten und schwer verständlichen Informationen und in einer persönlich schwierigen Situation, wie etwa nach einem Unfall, getroffen

wird, unter dem Vorbehalt, dass der Patient die ihm verbleibende Zeit nutzt, um

• die erhaltenen Informationen zu verarbeiten und
• das Für und Wider des Eingriffes für sich abzuwägen und
• sich ggf. anders zu entscheiden

und ist es in solchen Fällen, in denen ein Patient mangels ausreichender Bedenkzeit keine wohlüberlegte Entscheidung treffen konnte,

• nicht Aufgabe des Patienten, sich durch eine ausdrückliche Erklärung von seiner zuvor gegebenen Einwilligungserklärung zu lösen,
• sondern vielmehr Aufgabe der Ärzte, sich davon zu überzeugen, dass die gegebene Einwilligungserklärung nach wie vor dem freien Willen des Patienten entspricht.

Dies ist deshalb von wesentlicher Bedeutung für Patienten, weil,

• wenn ein ärztlicher Eingriff nicht durch eine wirksame Einwilligung des Patienten gedeckt ist und
• sich damit als nicht gerechtfertigte Körperverletzung darstellt,

auch bei einer fehlerfrei durchgeführten Operation Klinik bzw. Arzt für alle über den bloßen operativen Eingriff hinausgehenden, den Gesundheitszustand des Patienten betreffenden nachteiligen Folgen aus §§ 280 Abs.1, 630a, 823 Abs.1, 249, 253 Abs.2 BGB haften,

• sofern sie sich nicht mit Erfolg auf den Einwand hypothetischer Einwilligung berufen können.

In dem der Entscheidung zugrunde liegendem Fall, in dem es eine Klinik unterlassen hatte, sich vor der Operation einer Patientin zu vergewissern, ob deren Einwilligung in die Operation,

• die der Patientin zuvor in einer schwierigen Situation, unter unzulässiger Einengung und Verkürzung ihrer Entscheidungsfreiheit, abverlangt worden war,

nach wie vor ihrem freien Willen entspricht

• und die Patientin einen Entscheidungskonflikt plausibel machen konnte,

hat das OLG der Patientin wegen Schmerzen,

• die Folge der fehlerfrei durchgeführten Operation waren,

10.000 Euro Schmerzensgeld zuerkannt.

…. Schmerzensgeld und bei Eintritt eines späteren Gesundheitsschadens infolge der Organspende auch auf Schadensersatz.

Mit Urteilen vom 29.01.2019 – VI ZR 495/16 und VI ZR 318/17 – hat der unter anderem für das Arzthaftungsrecht zuständige VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) entschieden, dass die bei einer Lebendspende von einem Organspender

• erteilte Einwilligung unwirksam und der Eingriff rechtswidrig ist,

wenn der Spender vor der Organentnahme

• über die möglichen gesundheitlichen Folgen sowie möglichen Spätfolgen der Organentnahme für seine Gesundheit und
• über die zu erwartende Erfolgsaussicht der Organübertragung, also beispielsweise bei Vorliegen eines erhöhten Risikos eines Transplantatverlustes beim Empfänger, auch über dieses Risiko,

nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden ist (vgl. hierzu § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 b, Abs. 2 Satz 1 und 2 Transplantationsgesetz (TPG)), dass, wenn dies strittig ist, bei der Beweiswürdigung

• Verstöße gegen die, die Pflicht des Arztes zur Selbstbestimmungsaufklärung des Spenders begleitenden, formalen Regelungen des § 8 Abs. 2 Satz 3 (Anwesenheit eines neutralen Arztes beim Aufklärungsgespräch) und Satz 4 (von den Beteiligten zu unterschreibende Niederschrift über das Aufklärungsgespräch) des TPG als starkes Indiz dafür herangezogen werden können, dass eine Aufklärung durch die – insoweit beweisbelastete – Behandlungsseite nicht oder jedenfalls nicht in hinreichender Weise stattgefunden hat

und dass, im Falle einer unzureichenden Aufklärung, von der deswegen auf Schadensersatz und/oder Schmerzensgeld in Anspruch genommenen Behandlungsseite,

• mangels Übertragbarkeit der zum Arzthaftungsrecht entwickelten Grundsätze der hypothetischen Einwilligung auf die Lebendorganspende,

nicht den Einwand erhoben werden kann, dass der Organspender auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die Organentnahme eingewilligt hätte (Quelle: Pressemitteilung des BGH vom 28.01.2019).

…. einer Schnittentbindung aufgeklärt werden müssen und dass, wenn eine solche Aufklärungspflicht besteht und

• unterlassen wird oder
• verspätet erfolgt,

bei kausalem Zusammenhang zwischen

• der Verletzung der Aufklärungspflicht und
• einem bei der Mutter oder dem Kind eingetretenen Gesundheitsschaden

eine Haftung des Arztes in Betracht kommt.

Gemäß dem allgemeinen Grundsatz, dass ein Arzt Patienten über eine alternative Behandlungsmöglichkeit stets dann aufzuklären hat, wenn für eine medizinisch sinnvolle und indizierte Therapie mehrere gleichwertige Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die

• zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder
• unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten,

braucht der geburtsleitende Arzt in einer normalen Entbindungssituation,

• in der eine Schnittentbindung medizinisch nicht indiziert und
• deshalb keine echte Alternative zur vaginalen Geburt ist,

ohne besondere Veranlassung die Möglichkeit einer Schnittentbindung nicht zur Sprache zu bringen.

Drohen allerdings für den Fall,

• dass die Geburt vaginal erfolgt,

für das Kind ernstzunehmende Gefahren,

• sprechen daher im Interesse des Kindes gewichtige Gründe für eine Schnittentbindung

und stellt eine Schnittentbindung unter Berücksichtigung

• auch der Konstitution und
• der Befindlichkeit der Mutter in der konkreten Situation

eine medizinisch verantwortbare Alternative dar, muss der Arzt die Schwangere aufklären

• über die für sie und das Kind bestehenden Risiken sowie
• über die Vor- und Nachteile der verschiedenen Entbindungsmethoden aufklären

und sich ihrer Einwilligung für die Art der Entbindung versichern.

Auch erforderlich ist eine solche Aufklärung

• über die unterschiedlichen Risiken und
• Vorteile der verschiedenen Entbindungsmethoden,

wenn

• aufgrund konkreter Umstände

die ernsthafte Möglichkeit besteht, dass

• im weiteren Verlauf eine Konstellation eintritt,
• die als relative Indikation für eine Schnittentbindung zu werten ist,

wobei die Aufklärung,

• weil nur so das Selbstbestimmungsrecht der Schwangeren, die die natürliche Sachwalterin der Belange auch des Kindes ist, gewahrt wird,

dann – vorgezogen – bereits zu einem Zeitpunkt vorgenommen werden muss,

• – zu dem sich die Schwangere noch in einem Zustand befindet, in dem diese Problematik mit ihr besprochen werden kann -,

wenn deutliche Anzeichen dafür bestehen,

• dass sich der Geburtsvorgang so entwickeln kann,

dass die Schnittentbindung zu einer echten Alternative zur vaginalen Entbindung wird (Bundesgerichtshofs (BGH), Urteil vom 28.08.2018 – VI ZR 509/17 –).

…. Genehmigung des Arbeitgebers ausüben dürfen.

Mit Urteil vom 24.08.2018 – 4 Ca 3038/18 – hat das Arbeitsgericht (ArbG) Düsseldorf darauf hingewiesen, dass Arbeitsvertragsklauseln,

• die vorsehen, dass Arbeitnehmer nur mit Genehmigung des Arbeitgebers eine Nebentätigkeit ausüben dürfen,

wirksam sind,

• da durch die Aufnahme der Nebentätigkeit Interessen des Arbeitgebers betroffen sein können.

Arbeitnehmer, deren Arbeitsvertrag einen solchen Erlaubnisvorbehalt vorsieht, müssen deshalb, wenn sie eine Nebentätigkeit aufnehmen möchten,

• sich vor der Aufnahme der Nebentätigkeit um die Einwilligung ihres Arbeitgebers bemühen und
• falls dieser die Einwilligung verweigert, den Klageweg beschreiten, mit dem Ziel den Arbeitgeber zur Erteilung der Einwilligung zu verpflichten.

Sehen Arbeitnehmer hiervon ab und wird ihnen, wegen Aufnahme einer Nebentätigkeit,

• ohne zuvor die Einwilligung ihres Arbeitgebers eingeholt zu haben,
• obwohl der Arbeitsvertrag einen solchen Erlaubnisvorbehalt vorsieht,

eine Abmahnung erteilt, hat eine Klage

• auf Entfernung der erteilten Abmahnung

keinen Erfolg

• und zwar unabhängig davon, ob der Arbeitgeber im Ergebnis zur Erteilung der Erlaubnis verpflichtet gewesen wäre (Quelle: Pressemitteilung des ArbG Düsseldorf vom 24.08.2018).

…. ansonsten drohen neben einer Unterlassungsklage auch eine Verurteilung zur Zahlung einer Entschädigung.

Darauf hat der 13. Senat des Oberlandesgerichts (OLG) Oldenburg mit Urteil vom 06.04.2018 – 13 U 70/17 – hingewiesen und in einem Fall,

• in dem eine Frau Nacktfotos einer früheren Freundin per WhatsApp erhalten,
• diese ohne Einwilligung der Abgebildeten per WhatsApp an einen Bekannten weitergeleitet hatte und
• darauf hin von der auf den Fotos Abgebildeten verklagt worden war,

die Frau verurteilt,

• unter Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 Euro, eine Weiterverbreitung der Bilder zu unterlassen und
• der auf den Fotos Abgebildeten eine Entschädigung von 500 Euro zu zahlen.

Denn, so der Senat,

• auch dann, wenn der Name des auf den Nacktfotos Abgebildeten nicht erwähnt werde,

verletze eine Weiterleitung ohne Einwilligung des Abgebildeten dessen Intimsphäre und dessen Recht am eigenen Bild und damit dessen allgemeines Persönlichkeitsrecht.

Eine Entschädigung in Höhe von 500 Euro schien dem Senat in dem der Entscheidung zugrunde liegendem Fall deshalb angemessen und ausreichend zu sein, weil

• die auf den Fotos Abgebildete durch die Aufnahme und das Verschicken der Bilder eine wesentliche Ursache für deren Weiterverbreitung gesetzt hatte und
• die Nacktfotos nur per WhatsApp an eine weitere Person weitergeleitet und nicht etwa ins Internet gestellt worden waren (Quelle: Pressemitteilung des OLG Oldenburg vom 17.07.2018).

…. müssen den Patienten in hinreichender Weise auch auf noch nicht abschließend bekannte Risiken der neuen Methode hinweisen.

Mit Urteil vom 23.01.2018 – 26 U 76/17 – hat der 26. Zivilsenat des Oberlandesgerichts (OLG) Hamm darauf hingewiesen, dass, wenn

• bei einer Operation eine neue, noch nicht allgemein eingeführte Methode (Neulandmethode) angewendet wird und

der Patient vor der Operation nicht besonders darauf hingewiesen worden ist, dass

• es sich um ein neues, noch nicht abschließend beurteilbares Verfahren handelt,
• bei dem auch unbekannte Risiken sowie Komplikationen auftreten können,

die Einwilligung des Patienten in den operativen Eingriff unwirksam ist und

• eine solche, mit einer unwirksamen Einwilligung vorgenommene Operation Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche des Patienten begründen kann.

Begründet hat der Senat dies damit, dass

• die Wahl der Behandlungsmethode zwar primär Sache des Arztes sei, aber

die Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten eine Unterrichtung über eine alternative Behandlungsmöglichkeit erfordere, wenn

• für eine medizinisch sinnvolle und indizierte Therapie mehrere gleichwertige Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten

und Ärzte, die eine Neulandmethode wählen, Patienten explizit über diesen Umstand sowie darüber, dass auch bisher unbekannte Komplikationen auftreten können aufzuklären haben, weil

• Patienten sonst nicht in der Lage sind, für sich sorgfältig abzuwägen, ob sie sich nach der herkömmlichen Methode mit bekannten Risiken operieren lassen wollen oder nach der neuen Methode unter Berücksichtigung der in Aussicht gestellten Vorteile und der noch nicht in jeder Hinsicht bekannten Gefahren (Quelle: Pressemitteilung des OLG Hamm vom 20.02.2018).

…. der Eingriff mangels wirksamer Einwilligung des Patienten insgesamt rechtswidrig sein und schon deshalb,

• unabhängig vom Vorliegen eines Behandlungsfehlers,

eine Haftung des Chefarztes sowie des die Operation durchführenden Arztes (und ggf. auch des Krankenhausbetreibers) für sämtliche Folgen der Behandlung gemäß den §§ 823, 831, 249 ff. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) in Betracht kommen kann.

Darauf hat der 26. Zivilsenat des Oberlandesgerichts (OLG) Hamm mit Urteil vom 15.12.2017 – 26 U 74/17 – hingewiesen.

Danach darf bei einem Patienten, der

• in Ausübung seines Selbstbestimmungsrechts und im Vertrauen auf die besonderen Erfahrungen sowie die herausgehobene medizinische Kompetenz des von ihm ausgewählten Arztes, die er sich in Sorge um seine Gesundheit gegen Entrichtung eines zusätzlichen Honorars für die Heilbehandlung sichern will,

eine Wahlleistungsvereinbarung abgeschlossen hat, ein anderer als der ausgewählte Arzt den Eingriff

• nicht vornehmen bzw.
• nur dann vornehmen, wenn
  • der Patient rechtzeitig aufgeklärt worden ist und zugestimmt hat bzw.
  • in der Wahlleistungsvereinbarung eine Vertretung des Wahlarztes im Verhinderungsfall durch den anderen Arzt vorgesehen und ein Verhinderungsfall gegeben war.

Übrigens:
Wie der Senat weiter ausgeführt hat,

• erfüllt ein als Wahlarzt verpflichteter Chirurg allein mit seiner Anwesenheit – etwa als Anästhesist während der Operation – die Voraussetzungen an die persönliche Leistungserbringung nicht und
• ist es Ärzten, wenn eine auf ihre Person bezogene Operationseinwilligung fehlt, verwehrt, sich darauf zu berufen, dass der Patient mit der Leistungserbringung wie geschehen einverstanden gewesen wäre.