Tag Mangel

…. zu einem Behandlerwechsel bzw. die Kostenübernahme für eine erneute zahnprothetische Behandlung durch einen anderen Zahnarzt als den bisherigen Behandler verlangt werden kann und wann nicht.

Grundsätzlich ist das Recht der freien Arztwahl gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) nach

• begonnener

Zahnersatzbehandlung (vgl. dazu § 55 Abs. 1 SGB V) zwar eingeschränkt,

• bis zum Abschluss der Behandlung und
• darüber hinaus bis zum Ablauf des Zeitraums, in dem bei fehlerhaftem Zahnersatz aufgrund der zweijährigen Gewährleistung ein Anspruch auf kostenfreie Mängelbeseitigung oder Neuanfertigung durch den bisherigen (dazu bereiten) Behandler besteht (§ 136a Abs. 4 Satz 3 – 5 SGB V).

Allerdings besteht eine solche Bindung an den bisherigen Behandler ausnahmsweise dann nicht, wenn

• die dortige Weiterbehandlung für den Versicherten unzumutbar ist,

weil der Zahnersatz unbrauchbar ist und

• entweder eine Neuanfertigung notwendig
• oder für die Mängelbeseitigung eine Nachbesserung erforderlich ist und der Patient darlegen kann, dass es für ihn unzumutbar ist, diese Mängelbeseitigung durch den bisherigen Behandler durchführen zu lassen.

Beispielsweise kann,

• wie das Sozialgericht (SG) Frankfurt mit Beschluss vom 07.03.2019 – S 18 KR 2756/18 ER – in einem Eilverfahren entschieden hat,

ein Patient von seiner Krankenkasse nicht weiterhin auf den bisher behandelnden Zahnarzt verwiesen werden, wenn

• das Vertrauensverhältnis aufgrund eines erheblichen Konflikts zwischen Patient und seinem Zahnarzt durch wiederholt wechselseitige Vorwürfe zerstört ist, wie
  • die angeblichen Schmerzen des Patienten seien nicht nachvollziehbar einerseits und
  • der Zahnarzt sei rat- und hilflos und es mangele ihm an Reflexionsfähigkeit andererseits

sowie

• Streit über die Frage besteht, ob Nachbesserungsversuche des Arztes erfolgreich waren.

Dagegen ist,

• worauf das SG Frankfurt mit Beschluss vom 18.06.2019 – S 35 KR 602/19 ER – hingewiesen hat,

eine Krankenkasse dann (noch) nicht verpflichtet, einem Zahnarztwechsel zuzustimmen, wenn etwa im Fall einer geplanten prothetischen Versorgung

• durch Einsetzen von sechs Kronen im ersten Schritt und
• durch Einsetzen herausnehmbarer Ober- und Unterkieferprothesen zum Ersatz der fehlenden restlichen Zähne im zweiten Schritt,

von dem Patienten

• bereits nach dem Einsetzen der Kronen

deren erhebliche Mangelhaftigkeit und hierdurch bedingte Schmerzen geltend gemacht werden, aber

• ein schwerwiegender Behandlungsfehler nicht festgestellt werden kann
• aufgrund des Umfangs der Gebiss-Sanierung bis zum Erreichen einer vollständigen Beschwerdefreiheit weitere Nachbesserungen (noch) erforderlich (sein) werden,
• eine aussagekräftige Beurteilung der Versorgungsqualität erst nach einem Abschluss der Behandlung möglich und
• auch ein zerstörtes Vertrauensverhältnis zwischen Patient und Arzt nicht belegt ist (Quelle: Pressemitteilung des SG Frankfurt).

…. in Betracht kommen können.

Das Landgericht (LG) Frankfurt am Main hat beispielsweise entschieden,

mit Urteil vom 27.02.2019 – 2-24 S 32/18 – in einem Fall, in dem ein Reisender über ein Onlineportal eine Unterkunft in einem „Fährhaus“ auf Sylt gebucht,

• die Reisebestätigung des beklagten Reiseveranstalters die Angabe „Fährhaus“ und den Zusatz „Norddeich“ enthalten,
• das „Fährhaus“ sich tatsächlich aber, entgegen der Erwartung des Reisenden nicht auf Sylt, sondern in dem Stadtteil „Norddeich“ der Stadt Norden in Ostfriesland befunden

hatte, dass der Reisende

• Anspruch auf Minderung des vollen Reisepreises hat, weil
  • der Reisende, aufgrund der als Reisebestätigung erhaltenen Antwort, die aus Sicht eines objektiven Empfängers auszulegen ist, davon ausgehen konnte,
    • dass der Zusatz „Norddeich“ lediglich die örtliche Lage des Hotels beschreibt, nämlich gelegen „am“ Norddeich von Sylt und
    • er, entsprechend seinem Buchungswunsch, ein Hotelzimmer auf Sylt erhalten hat,

mit Urteil vom 03.04.2019 – 2-24 S 162/18 – in einem Fall, in dem ein Reisender in einem Reisebüro für einen Strandurlaub in einem Hotel eine Juniorsuite gebucht hatte, die

• entgegen dem von dem Reisenden gegenüber geäußerten Wunsch, dass er eine Trennung von Wohn- und Schlafraum möchte und
• ohne, dass er von dem Reiseveranstalter darauf hingewiesen worden war, dass dieser Sonderwunsch nicht erfüllt werden könne,

über keine separate Wohn- bzw. Schlafräume verfügte, dass

• aufgrund dessen ein Reisemangel vorliegt,
• der eine Reisepreisminderung von 15% rechtfertigt,

mit Urteil vom 22.05.2019 – 2-24 O 106/17 – in einem Fall, in dem ein Reisender einen Hotelaufenthalt gebucht hatte und

• sein Zimmer rund 15m Luftlinie von einer Großbaustelle entfernt war, auf der Baufahrzeuge und Baumaschinen eingesetzt wurden (u.a. Bagger, Raupen, Presslufthämmer und Kipplader) und mit Ausnahme der Sonntage die Arbeiten ab 6:30/7:00 Uhr begannen und nicht vor 22:00 Uhr endeten sowie
• während der ersten vier Reisetage wegen eines Wasserrohrbruchs im Hotel das Leitungswasser verunreinigt und nicht nutzbar war,

dass der Reisende einen Anspruch hat

• auf eine Minderung von 50% des Reisepreises
  • wegen des Baulärms,
• auf weitere Minderungen
  • von 5%
    • wegen des teilweise verunreinigten Leitungswassers
  • sowie von 10%,
    • weil der Reisende von dem Reiseveranstalter nicht über die Großbaustelle informiert und dieser deswegen nicht hatte entscheiden können, ob er unter den gegebenen Umständen die Reise antreten will oder nicht und
  • auf eine Entschädigung wegen nutzlos aufgewendeter Urlaubszeit,
    • nachdem infolge des massiven Baulärms die Reise, für welche der Reisende seine Urlaubszeit aufgewendet hatte, erheblich beeinträchtigt war,

mit Urteil vom 22.05.2019 – 2-24 O 149/18 – in einem Fall, in dem ein Reisender eine Pauschalreise auf den Malediven in einem „5-Sterne-Luxus-Resort“ gebucht hatte und

• auf dem Strandabschnitt vor der von ihm bewohnten Strandvilla zwischen 6:00 Uhr und 17:00/18:00 Uhr Wasserflugzeuge, mit den Hotelgäste zur Hotelanlage befördert wurden, starteten und landeten,
• der betreffende Strandabschnitt deswegen nicht zum Baden und Verweilen genutzt werden konnte sowie
• das WLAN, dessen freier Zugang in der Hotelbeschreibung angepriesen worden war, nicht durchgehend funktionierte, sondern Verbindungen bereits nach wenigen Minuten endeten, E-Mails nicht heruntergeladen und Internetseiten nicht aufgebaut werden konnten,

dass der Reisende einen Anspruch hat

• auf eine Minderung von 50% des Reisepreises,
  • wegen der Lärmemissionen durch die Wasserflugzeuge, weil, auch wenn ein Luxus-Resort laut Hotelbeschreibung mit Wasserflugzeugen erreichbar ist,
    • weder damit gerechnet werden müsse, dass der dadurch verursachten Lärm eine Ruhe und Erholung und ein schlafen länger als 6.00 Uhr unmöglich mache,
    • noch, dass der Strandabschnitt vor seiner Strandvilla nicht nutzbar sein würde,
  • auf eine weitere Minderung von 15% des Reisepreises
    • wegen der eingeschränkten WLAN-Nutzung, weil in einer als besonders hochwertig beschriebenen Hotelkategorie erwartet werden könne, zumindest solchen Internetaktivitäten nachgehen zu können, die im Urlaub typisch seien (Aufrufen von Internetseiten, uneingeschränktem E-Mail-Zugang, Nutzung von Messengerdiensten etc.) sowie
  • auf eine Entschädigung wegen nutzlos aufgewendeter Urlaubszeit

und dass,

• falls der Reiseveranstalter auf eine entsprechende Rüge hin, dem Reisenden anheimstellt, sich eine alternative Unterkunft zu suchen, aber nur gegen eine Stornogebühr von 100% und
• der Reisende sich daraufhin selbst eine andere Unterkunft organisiert,

darüber hinaus ein Anspruch besteht,

• auf die Mehrkosten für die von ihm selbst organisierte Alternativunterbringung und
• auf eine 100%ige Minderung des Reisepreises für den Tag des Umzuges in die andere Unterkunft,

sowie mit Urteil vom 19.06.2019 – 2-24 O 20/19 – in einem Fall, in dem einer Reisenden am Zielort der von ihr gebuchten Rundreise ein Koffer,

• in dem u.a. Teile ihrer Fotoausrüstung, insbesondere das Ladegerät für die Akkus sowie Ersatzakkus waren,

fehlte und den sie erst nach sechs Tagen erhalten hatte, dass der Reisenden

• ein Anspruch auf Minderung von 25% des Reisepreises
  • für die Tage ohne Koffer zusteht
  • und zwar unabhängig davon, dass sich in dem Koffer Teile der Fotoausrüstung befanden (Quelle: Pressemitteilung des LG Frankfurt vom 01.07.2019).

Die bisherige Rechtsprechung dazu, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen von einem Nachbargrundstück, nach Mietbeginn, ausgehender erheblicher Baulärm über einen längeren Zeitraum,

• beispielsweise weil dort ein Haus abgerissen und neu errichtet werden soll,

einen Mietmangel darstellen und zur Mietminderung gegenüber dem Vermieter berechtigen kann, ist bisher uneinheitlich.

Das Landgericht (LG) Berlin hat im Beschluss vom 15.01.2019 – 67 C 309/18 – entschieden, dass in einem solchen Fall

• eine Mietminderung gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) berechtigt ist

und zwar auch dann, wenn

• der Vermieter weder Verursacher der Beeinträchtigung ist,
• noch dem Vermieter gegenüber dem Verursacher Abwehr- oder Entschädigungsansprüche (gemäß § 906 BGB) zustehen.

Ebenso entschieden hat das LG Berlin mit Urteil vom 16.06.2016 – 67 O 76/16 – in einem Fall,

• in dem nach Mietbeginn auf dem benachbarten Grundstück, auf einer dortigen, ursprünglich mit Bäumen bewachsenen Baulücke, eine Tiefgarage und ein Gebäude errichtet worden waren,

und

• wegen der durch die Baumaßnahmen auf dem Nachbargrundstück bedingten erheblichen Bauimmissionen (Lärm, Staub und Erschütterungen nicht nur wochentags, sondern zeitweise auch am Wochenende),

für die Dauer der Baumaßnahmen eine Mietminderung um 20 Prozent für berechtigt angesehen.

Auch das Amtsgericht (AG) München hat mit Urteil vom 01.02.2018 – 472 C 18927/16 – in einem Fall, in dem in der Nachbarschaft des Mieters über hundert neue Wohneinheiten erstellt wurden,

• von dem Mieter ein detailliertes Lärmprotokoll mit eingearbeiteter Fotodokumentation sowie das Ergebnis einer eigenen mehrtägigen Schallmessung vorgelegt und
• von einem Sachverständigen im letzten Quartal eines Jahres an 19 Tagen sowie im Folgejahr an 160 Tagen Lärmimmissionen gemessen worden waren,
  • die eine Einwirkung von über 63 Dezibel, an mehr als 60 Tagen sogar von mehr als 70 Dezibel an der Wohnung des Mieters ergeben hatten,

dies

• als wesentliche Beeinträchtigung angesehen und

wegen des erheblichen Baulärms eine Mietminderung für berechtigt erachtet (Quelle: Pressemitteilung des AG München vom 14.12.2018).

Dagegen hat das LG München I mit Urteil vom 27.10.2016 – 31 S 58/16 – entschieden, dass nachträglich erhöhte Geräuschimmissionen,

• die von einem Nachbargrundstück ausgehen, weil dort gebaut wird und die Baustelle Lärm verursacht,

bei Fehlen anderslautender Beschaffenheitsvereinbarung im Mietvertrag, grundsätzlich dann

• keinen gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Mietminderung berechtigenden Mangel der Mietwohnung begründen,

wenn

• auch der Vermieter die Immissionen ohne eigene Abwehr- oder Entschädigungsmöglichkeit nach § 906 BGB als unwesentlich oder ortsüblich hinnehmen muss,
• sich also auf seine eigene Duldungspflicht gegenüber dem Bauherrn auf dem Nachbargrundstück berufen kann.

Dass Voraussetzung für eine Mietminderung des Wohnungsmieters nicht nur ist,

• dass der Mietgebrauch durch den Baulärm tatsächlich beeinträchtigt ist,

sondern auch,

• dass der Vermieter die Immissionen nicht ohne eigene Abwehr- oder Entschädigungsmöglichkeit nach § 906 BGB als unwesentlich oder ortsüblich hinnehmen muss,

hat die Kammer damit begründet, dass Wohnungsmieter insoweit an der jeweiligen Situationsgebundenheit des Mietgrundstücks teilnehmen (vgl. Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 29.04.2015 – VIII ZR 197/14 – Bolzplatzentscheidung).

Übrigens:
Überschreitet der Lärm von einer Baustelle

• an der Wohnung eines Nachbarn

die in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Schutz gegen Baulärm (AVV Baulärm) festgelegten „Eingreif-Richtwerte“, muss

• auf Antrag des Nachbarn

die Immissionsschutzbehörde geeignete Maßnahmen zur Begrenzung des Baulärms anordnen.

Erweisen sich die behördlich angeordneten Maßnahmen als ungeeignet,

• können von dem Nachbarn

konkrete Einzelmaßnahmen verlangt werden.

• Missachtet der Bauherr vollziehbare behördliche Anordnungen wiederholt und hartnäckig, kann der Betrieb der Baustelle vorläufig untersagt werden.

Darauf hat der 10. Senat des Verwaltungsgerichtshofs (VGH) Baden-Württemberg mit Beschluss vom 05.02.2015 – 10 S 2471/14 – hingewiesen und das Landratsamt auf den Eilantrag einer Wohnungsmieterin durch einstweilige Anordnung zu weiteren Maßnahmen zum Lärmschutz in einem Fall verpflichtet,

• in dem vom Landratsamt zwar bereits Maßnahmen zur Minderung des Lärms von einer Großbaustelle angeordnet worden waren,
• der Bauherr diese sowie die in der AVV Baulärm für Mischgebiete festgelegten und festgesetzten Immissions-Richtwerte (60 dB (A) tags von 7 bis 20 Uhr, 45 dB (A) nachts von 20 bis 7 Uhr) aber wiederholt und hartnäckig missachtet hatte.

…. vorhandener Wärmebrücken

• nicht als Mangel anzusehen und
• welches Lüftungsverhalten Mietern in solchen Fällen zuzumuten ist.

Mit Urteilen vom 05.12.2018 – VIII ZR 271/17 und VIII ZR 67/18 – hat der unter anderem für das Wohnraummietrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) darauf hingewiesen, dass, wenn

• wegen in den Außenwänden eines Hauses vorhandener Wärmebrücken, insbesondere in den Wintermonaten,
• die Gefahr einer Schimmelpilzbildung in gemieteten bzw. vermieteten Räumen besteht,

deswegen ein Wohnungsmangel dann nicht vorliegt, wenn dieser Zustand mit den

• zum Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes

geltenden Bauvorschriften und technischen Normen in Einklang steht, so dass also

• die Miete weder gemindert (§ 536 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)),
• noch Mangelbeseitigung (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) verlangt werden kann,

wenn

• bei der Errichtung des Gebäudes noch keine Verpflichtung bestanden hat, das Gebäude mit einer Wärmedämmung auszustatten und
• demgemäß das Vorhandensein von Wärmebrücken allgemein üblicher Bauzustand war.

Nach der Entscheidung des Senats ist in solchen Fällen zur Vermeidung von Schimmelpilzbildung an den Außenwänden

• ein täglich zweimaliges Stoßlüften von rund 15 Minuten oder
• ein täglich dreimaliges Stoßlüften von rund 10 Minuten,
  • das sich durch ein „Querlüften“ (gleichzeitiges Öffnen mehrerer Fenster) auf ein Drittel der angegebenen Zeiten reduzieren lässt,

ausreichend und Mietern zumutbar.

Hingewiesen hat der Senat ferner, dass das Urteil vom 26.07.2004 – VIII ZR 281/03 –,

• das in einem speziellem Fall zu den Anforderungen an die Elektroinstallation einer Wohnung ergangen ist und
• darauf abstellt, dass nach der Verkehrsanschauung auch in einer Altbauwohnung ein Mindeststandard der Elektroinstallation erwartet werden kann, die den gleichzeitigen Betrieb von zwei Elektrogeräten ermöglicht,

auf die Beschaffenheit der Wohnung bezüglich der Wärmedämmung nicht übertragbar ist (Quelle. Pressemitteilung des BGH vom 05.12.2018).

…. der Mängelursachen verlangen oder reicht es aus, wenn

• der Vermieter die Mängelsymptome beseitigt und
• so (zumindest vorübergehend) ein vertragsgemäßer Zustand wiederhergestellt wird?

Gem. § 535 Abs. 1 S. 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) muss der Vermieter

• die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand überlassen und
• sie während der Mietzeit in diesem Zustand erhalten.

Die Instandsetzung umfasst dabei die Schadens- bzw. Mangelbeseitigung durch Wiederherstellung eines ordnungsgemäßen Zustandes, also insbesondere Reparatur- und Renovierungsarbeiten an der Mietsache.

• Der Umfang der Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.

Zwar sind die zur Instandsetzung notwendigen Maßnahmen grundsätzlich dem Vermieter vorbehalten.
Der Mieter kann dem Vermieter im Regelfall nicht vorschreiben, auf welche Art und Weise die vorhandenen Mängel zu beseitigen sind.

Der Mieter muss sich aber auch nicht mit provisorischen Reparaturmaßnahmen begnügen, sondern kann eine dauerhafte Mängelbeseitigung verlangen.

• Grundsätzlich gilt, dass der Vermieter die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache erhalten bzw. wiederherstellen muss.

Daher schuldet der Vermieter im Einzelfall dann

• nicht nur Beseitigung der Mängelsymptome (z.B. Schimmel, Feuchtigkeit, etc.), sondern

auch Beseitigung der zu den Mängeln führenden Ursachen,

• soweit bereits durch die Möglichkeit des erneuten Auftritts des Mangels die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache eingeschränkt ist

und

• soweit es dem Mieter nicht zumutbar ist, die Gefahr des nochmaligen Auftretens des Mangels hinzunehmen.

Maßgebliche Abwägungskriterien dabei können u.a. sein,

• ob der Mangel in der Vergangenheit bereits wiederholt aufgetreten ist bzw. wie hoch die Wahrscheinlichkeit für ein erneutes Auftreten des Mangels ist,
• in welchem Bereich des Mietobjekts der Mangel aufgetreten ist und wie stark die Benutzbarkeit der Mietsache bei erneutem Auftritt des Mangels (dadurch) eingeschränkt wäre,
• in welchem Ausmaß Schäden bei Wiederauftreten des Mangels drohen und auch
• wie hoch die Kosten der Mangelursachenbeseitigung sind, weil ein Vermieter die Erhaltung der Mietsache verweigern kann (vgl. § 275 Abs. 2 BGB), wenn unter Berücksichtigung der beiderseitigen Parteiinteressen bei funktionaler Betrachtungsweise
  • ein krasses bzw. auffälliges Missverhältnis zwischen dem Reparaturaufwand für den Vermieter einerseits,
  • dem Nutzen der Reparatur für den Mieter andererseits
  • sowie dem Wert des Mietobjekts und den aus ihm zu ziehenden Einnahmen andererseits besteht.

Darauf hat die 1. Zivilkammer des Landgerichts (LG) Bremen Urteil vom 05.09.2018 – 1 S 281/17 – hingewiesen.

…. des Käufers auf (Ersatz-)Lieferung einer mangelfreien Sache gemäß §§ 437 Nr. 1, 439 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).

Mit Urteil vom 24.10.2018 – VIII ZR 66/17 – hat der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) entschieden,

• dass ein Neufahrzeug mangelhaft ist, wenn nach Kauf und Übergabe die Software, mit der das Fahrzeug ausgestattet ist, eine irreführende Warnmeldung einblendet, die nicht beachtet werden muss,
  • beispielsweise die Warnmeldung anzuhalten, um die Kupplung abkühlen zu lassen, obwohl ein Anhalten tatsächlich nicht erforderlich ist,
• dass, wenn Händler oder Hersteller dem Käufer in einem solchen Fall mitteilen, dass die Warnmeldung zu beachten nicht erforderlich ist, dadurch das Fahrzeug nicht mangelfrei wird,
• dass auch dann, wenn ein Käufer wegen eines Sachmangels zunächst vom Verkäufer als Nacherfüllung (§ 437 Nr. 1 BGB) die Beseitigung des Mangels (§ 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB) verlangt hat, dies den Käufer nicht daran hindert,
  • von dieser zunächst gewählten Art der Nacherfüllung wieder Abstand zu nehmen und
  • stattdessen Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) zu verlangen, weil
    • anders als die Ausübung des Rücktritts- oder Minderungsrechts die Ausübung des Nacherfüllungsanspruchs nicht als bindende Gestaltungserklärung ausgeformt ist,

• dass ein Käufer auch dann an seiner Wahl der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung festhalten darf, wenn der Mangel nachträglich ohne sein ausdrückliches Einverständnis oder seine konkludente Zustimmung beseitigt worden ist,
  • beispielsweise im Rahmen einer routinemäßigen Inspektion durch Aufspielen einer korrigierten Version der Software

sowie,

• dass für die Beurteilung, ob der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung nach § 439 Abs. 4 Satz 1 BGB wegen der unverhältnismäßigen Kosten verweigern darf,
  • grundsätzlich der Zeitpunkt des Zugangs dieses Nacherfüllungsverlangens maßgebend ist und
  • ein auf Ersatzlieferung in Anspruch genommener Verkäufer den Käufer nicht unter Ausübung der Einrede der Unverhältnismäßigkeit auf Nachbesserung verweisen darf, wenn er den Mangel nicht vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigen kann (Quelle: Pressemitteilung des BGH vom 24.04.2018).

…. zu deren Beseitigung der Käufer vom Kraftfahrzeugbundesamt verpflichtet werden kann, weist das Fahrzeug allein schon aufgrund dessen einen Mangel auf und zwar auch dann, wenn

• das Fahrzeug ohne die Abschaltvorrichtung die entsprechenden EU-Grenzwerte einhalten sollte.

Darauf hat die 13. Zivilkammer des Landgerichts (LG) Frankfurt mit Urteil vom 07.06.2018 – 13 O 14/17 – hingewiesen und in einem Fall, in dem ein Käufer eines Fahrzeugs mit Dieselmotor,

• das mit einer Abschaltvorrichtung mit einer Software ausgestattet war, die die Prüfstandsituation erkennt und
• über eine spezielle Programmierung der Motorsteuerung dafür sorgt, dass der Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem realen Fahrbetrieb reduziert wird,

nach erfolgloser Setzung einer zweiwöchigen Frist zur Nachbesserung vom Kaufvertrag zurück getreten war, entschieden, dass

• der Rücktritt wirksam war

und

• der Verkäufer dem Käufer den Kaufpreis, abzüglich einer Nutzungsentschädigung, zurückzahlen muss,
• Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs.

…. Rückzahlung des Kaufpreises an den Käufer, abzüglich eines Nutzungswertersatzes in Höhe von 8 Cent pro gefahrenem Kilometer.

Mit Beschluss vom 28.05.2018 – 27 U 13/17 – hat der 27. Zivilsenat des Oberlandesgerichts (OLG) Köln in einem Fall, in dem ein Käufer von einem Autohaus einen gebrauchten VW Eos 2,0 TDI erworben hatte,

• in den eine Software installiert war, die für den Betrieb des Fahrzeugs auf einem Prüfstand einen hinsichtlich geringer Stickoxid-Emissionen optimierten Betriebsmodus sowie
• eine Erkennung des Prüf-Betriebes und eine Umschaltung in den optimierten Betriebsmodus vorsah,

entschieden, dass

• ein Fahrzeug mit einer solchen installierten Software nicht die übliche Beschaffenheit aufweise,
• somit mangelhaft sei und

der

• wegen dieses nicht lediglich unerheblichen Mangels

vom Käufer

• nach erfolgloser Setzung einer Frist zur Nachbesserung,

nach Ablauf von sieben Wochen, erklärte Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt war (Quelle: Pressemitteilung des OLG Köln vom 11.06.2018).

…. nach einer gegenüber dem Verkäufer wirksam erklärten Minderung,

• nicht mehr unter Berufung auf denselben Mangel anstelle oder neben der Minderung den sogenannten „großen Schadensersatz“ und damit die Rückabwicklung des Kaufvertrages verlangen können,
• sondern nur (noch) Ersatz eines ggf. zusätzlich zu dem mangelbedingten Minderwert der Sache erlittenen Schadens (etwa entgangenen Gewinn).

Das hat der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) mit Urteil vom 09.05.2018 – VIII ZR 26/17 – entschieden.

Begründet hat der Senat dies damit, dass der Käufer einer mangelhaften Sache, der unter den Voraussetzungen des § 437 Nr. 2, § 441 Abs. 1 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB),

• statt vom Kaufvertrag zurückzutreten und diesen rückabzuwickeln,

die Kaufsache behalten will und den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindert (durch anteiliges Rückzahlungsverlangen des Kaufpreises),

• durch einseitiges Rechtsgeschäft eine Änderung des Vertragsverhältnisses (Herabsetzung des Kaufpreises) unmittelbar herbeiführt, damit

an die von ihm erklärte Minderung gebunden ist und er eine solche gegenüber dem Verkäufer wirksam erklärte Minderung einseitig

• weder wieder zurücknehmen
• noch widerrufen kann,

um stattdessen unter Berufung auf denselben Mangel nunmehr im Rahmen des sogenannten großen Schadensersatzes die Rückabwicklung des gesamten Kaufvertrages zu verlangen.

Auch ist der Käufer, so der Senat weiter,

• weil er mit der wirksamen Ausübung der Minderung zugleich das ihm vom Gesetz eingeräumte Wahlrecht
• zwischen Festhalten am und Lösen vom Kaufvertrag „verbraucht“ habe,

in einem solchen Fall ebenfalls gehindert, den sogenannten großen Schadensersatz,

• zusätzlich zu der von ihm nicht mehr zu beseitigenden Gestaltungswirkung der Minderung,

geltend zu machen und auf diesem Wege im Ergebnis

• nicht nur eine Herabsetzung des Kaufpreises zu erreichen,
• sondern den (gegebenenfalls um Gegenforderungen reduzierten) Kaufpreis insgesamt zurückzufordern.

Wichtig zu wissen für einem Käufer,

• der wegen der Mangelhaftigkeit der Kaufsache berechtigt ist Rechte gegen den Verkäufer nach § 437 Nr. 2 BGB und § 437 Nr. 3 BGB geltend zu machen,

ist deshalb, dass er sich entscheiden muss, ob

• er die Kaufsache behalten und den Kaufvertrag (unter Liquidation entstandener Vermögenseinbußen) weitergelten lassen oder
• sich von dem Kaufvertrag lösen will.

Will der Käufer die Kaufsache behalten, kann er

• entweder durch eine Gestaltungserklärung den Kaufpreis unter den Voraussetzungen des § 437 Nr. 2, § 441 BGB mindern oder
• im Wege der Geltendmachung eines Schadensanspruches statt der Leistung gemäß § 437 Nr. 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB die Liquidation des mangelbedingten Minderwerts der Kaufsache erreichen (sogenannter kleiner Schadensersatz).

Will der Käufer sich hingegen vom Kaufvertrag lösen, kann er

• entweder nach § 437 Nr. 2, § 323 BGB den Rücktritt vom Vertrag erklären und die Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe der Kaufsache verlangen oder
• aber Schadensersatz statt der ganzen Leistung nach § 437 Nr. 3, § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB fordern,
  • der auf Ersatz des dem Käufer durch die Nichterfüllung des gesamten Vertrages entstandenen Schadens gerichtet ist und
  • die Rückgewähr bereits erbrachter Leistungen (§ 281 Abs. 5 BGB) zur Folge hat (großer Schadensersatz) (Quelle: Pressemitteilung des BGH vom 09.05.2018).

…. Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum, die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahren beantragen können, ohne dass sie sich zuvor

• um die Beschlussfassung der Eigentümerversammlung über die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den behaupteten Mängeln

bemüht haben müssen.

Das hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) mit Beschluss vom 14.03.2018 – V ZB 131/17 – entschieden.

Zwar ist, so der Senat, für die Beschlussfassung über Maßnahmen der ordnungsmäßigen Verwaltung,

• die ein einzelner Wohnungseigentümer gemäß § 21 Abs. 4 des Gesetzes über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (WEG) verlangen kann und
• zu der nach § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums gehört,
  • also auch die Vorbereitung der erforderlichen Maßnahmen sowie
  • die Beseitigung von Mängeln an dem Gemeinschaftseigentum,

primär die Versammlung der Wohnungseigentümer zuständig (§ 21 Abs. 1 und 3, § 23 Abs. 1 WEG), so dass,

• wenn ein Wohnungseigentümer sich vor Anrufung des Gerichts nicht um die Beschlussfassung der Versammlung bemüht hat (sog. Vorbefassungsgebot),

einer aus § 21 Abs. 4 i.V.m. Abs. 5 Nr. 2 WEG auf Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums als Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung gerichteten Leistungsklage das Rechtsschutzbedürfnis dann fehlt, sofern

• nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass der Antrag in der Eigentümerversammlung nicht die erforderliche Mehrheit finden wird, so dass die Befassung der Versammlung eine unnötige Förmelei wäre.

Diese Grundsätze gelten allerdings nicht für einen

• gegen die übrigen Wohnungseigentümer gerichteten

Antrag eines Wohnungseigentümers auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens über Mängel am Gemeinschaftseigentum.

Denn, so der Senat weiter, ein solcher Antrag auf gerichtliche Beweiserhebung in dem Verfahren nach den §§ 485 ff. Zivilprozessordnung (ZPO) erschöpft sich

• weder in der Vorbereitung einer Instandhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahme
• noch wird durch das Beweisverfahren die Entscheidung der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer über das „ob“ und das „wie“ der Durchführung der Maßnahme vorweggenommen.

Vielmehr hat das selbständige Beweisverfahren

• die Aufklärung von Tatsachen zum Gegenstand,
• wird mit seiner Durchführung nur die Beweiserhebung in einem eventuell später erforderlich werdenden Prozess vorweggenommen und
• dient es im Fall des § 485 Abs. 1 ZPO der Abwehr eines dem Antragsteller drohenden Rechtsnachteils durch den zu befürchtenden Verlust eines Beweismittels.

Kostenrechtlich gilt bei der Durchführung eines solchen selbständigen Beweisverfahrens nach der Entscheidung des Senats folgendes:

Kostenschuldner für das selbständige Beweisverfahren ist zunächst

• gemäß § 22 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG) allein der Antragsteller,
• wenn die Antragsgegner keine eigenen Anträge stellen.

Eine Kostenentscheidung ergeht grundsätzlich nicht; die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens sind vielmehr Kosten des anschließenden Rechtsstreits.

• Einen solchen Rechtsstreit können die übrigen Wohnungseigentümer vermeiden, indem sie eine nach der Beweisaufnahme erforderliche Maßnahme rechtzeitig umsetzen.

Kommt es nicht zu einem Hauptsacheverfahren, können die übrigen Wohnungseigentümer etwaige, ihnen in dem selbständigen Beweisverfahren entstandene außergerichtliche Kosten, z.B. für die Vertretung durch einen Rechtsanwalt, unter den Voraussetzungen des § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO, d.h. nach Ablauf der Frist für die gerichtlich angeordnete Klageerhebung, von dem Antragsteller erstattet verlangen.

Der antragstellende Wohnungseigentümer kann seinerseits,

• wenn er die Hauptsacheklage nicht erhebt,

die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nur von den Antragsgegnern erstattet verlangen,

• wenn hierfür eine materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage besteht.

Daran wird es regelmäßig fehlen, wenn der Wohnungseigentümer vor der Durchführung des gegen die übrigen Wohnungseigentümer gerichteten selbständigen Beweisverfahrens eine Beschlussfassung der Eigentümerversammlung über die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den behaupteten Mängeln am Gemeinschaftseigentum nicht herbeigeführt hat.
Ohne eine solche Befassung wird ein materieller Anspruch auf Erstattung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens grundsätzlich nicht in Betracht kommen.