Das OLG Nürnberg hat mit Urteil vom 20.02.2017 – 14 U 199/16 – in einem Fall, in dem
- sich nach der Übergabe eines vom Kläger bei dem beklagten Händler gekauften Neuwagens gezeigt hatte, dass das Fahrzeug nicht frei von Sachmängeln ausgeliefert worden war und
der Kläger,
- nachdem mehrere Versuche des Beklagten den Mangel zu beseitigen gescheitert waren,
Lieferung und Übereignung eines gleichwertigen, mangelfreien Fahrzeugs Zug um Zug gegen Rückgabe des ursprünglich gelieferten Pkws verlangt hatte, entschieden, dass
- dem Kläger nach §§ 434 Abs. 1, 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) der geltend gemachte Anspruch zusteht und
- zwar auch dann, wenn der Mangel an dem dem Kläger übergebenen Fahrzeug, nach dem Ersatzlieferungsverlangen des Klägers ohne dessen Einverständnis von dem Beklagten behoben worden ist.
Begründet hat das OLG dies damit, dass ein Käufer nach 439 Abs. 1 BGB als Nacherfüllung
- statt der Beseitigung des Mangels
- die Lieferung einer mangelfreien Sache
verlangen kann, wenn
- der Mangel zum Zeitpunkt der Ausübung des Wahlrechts nach § 439 Abs. 1 BGB (noch) vorhanden war,
- die verlangte Nacherfüllung nicht unmöglich sowie
- das Ersatzlieferungsverlangen nicht unverhältnismäßig i.S.v. § 439 Abs. 3 BGB ist
und dann diese vom Käufer getroffene Wahl vom Verkäufer nicht dadurch unterlaufen werden kann, dass er die Nacherfüllung auf die vom Käufer nicht gewählte Art und Weise (hier: Beseitigung des Mangels anstelle der Lieferung einer mangelfreien Sache) erbringt.
Da bislang jedoch noch nicht höchstrichterlich geklärt ist,
- welche Auswirkungen eine nach Ausübung des Wahlrechts nach § 439 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) ohne Zustimmung des Käufers erfolgte Mangelbeseitigung auf dessen Anspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache hat,
hat das OLG die Revision zum Bundesgerichtshof (BGH) zugelassen.