…. enthalten hat, hieraus den Fahrzeugkäufern 

• weitere Vermögensschäden 

entstehen können und deswegen auch eine von ihnen gegen den Fahrzeughersteller erhobene Feststellungsklage 

• hinsichtlich deren Verpflichtung zum großen Schadensersatz 

zulässig ist.

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…. enthält, ein behördliches Einschreiten deswegen, 

• mit der Folge eines weiteren Vermögensschadens des Fahrzeugkäufers, etwa in Form von Stilllegungskosten, 

nicht auszuschließen ist.

Mit Beschluss vom 01.12.2022 – VII ZR 278/20 – hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) darauf hingewiesen, dass ein Käufer, der, weil sein erworbenes Fahrzeug

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…. gekauft haben.  

In seinen Schlussanträgen vom 23.09.2021 

• in den dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen betreffend die Rechtssachen C-128/20, C-134/20 und C-145/20

hat Generalanwalt Rantos die Auffassung vertreten, dass 

• Dieselfahrzeuge mit einem sog. Thermofenster 

nicht (kauf)vertragsgemäß

• im Sinne der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.05.1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantie für Verbrauchsgüter 

sind.

Er hat dazu ausgeführt, dass, wenn Automobile mit einer Software ausgestattet sind, welche 

• unter bestimmten Außentemperaturbedingungen und 
• ab einer bestimmten Höhenlage 

die Reduzierung der Emissionen von Stickoxid (NOx) begrenzt, also wenn beispielsweise bei einem Fahrzeug die Abgasreinigung von einer in den Rechner zur Motorsteuerung integrierten Software 

• bei einer Außentemperatur von unter 15 Grad Celsius und 
• bei einer Außentemperatur von über 33 Grad Celsius sowie 
• bei einer Höhe des Fahrbetriebs von mehr als 1000 Metern 

ausgeschaltet wird (im Folgenden: Thermofenster), so dass 

• außerhalb dieses Thermofensters im Verlauf von 10 Grad Celsius und oberhalb von 1000 Höhenmetern im Verlauf von 250 Höhenmetern die Abgasrückführrate linear auf 0 verringert wird und 
• es dadurch zu einer Erhöhung der NOx-Emissionen über die Grenzwerte der Verordnung Nr. 715/2007 kommt,

eine solche Software, wenn

• sie vornehmlich der Schonung von Anbauteilen wie AGR-Ventil, AGR-Kühler und Dieselpartikelfilter dient und 
• das Funktionieren dieser Teile nicht den Schutz des Motors berührt, 

eine verbotene „Abschalteinrichtung“ im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 715/2007 darstellt,

• unabhängig davon, ob sie bereits bei Herstellung des Fahrzeugs in diesem verbaut oder nachträglich installiert wurde,

dass ein mit einer solchen unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattetes Fahrzeug nicht die Qualität im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 1999/44 aufweist, 

• die bei Gütern der gleichen Art üblich ist und 
• die der Verbraucher vernünftigerweise erwarten kann, selbst wenn es über eine gültige EG-Typgenehmigung verfügt

und dass eine Vertragswidrigkeit, die in der Ausstattung des Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung besteht, auch dann 

• nicht als geringfügig 

im Sinne von Art. 3 Abs. 6 der Richtlinie 1999/44 qualifiziert werden kann, wenn der Übernehmer das Fahrzeug 

• selbst bei Kenntnis ihres Vorhandenseins und ihrer Wirkungsweise erworben hätte (Quelle: Pressemitteilung des EuGH).

Hinweis:
Das bedeutet, dass Fahrzeuge mit einer Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters 

• mangelhaft im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB 

sind (vgl. auch Bundesgerichtshof (BGH), Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17 –) und dass beim Verkauf eines solchen sachmangelbehafteten Fahrzeugs 

• Gewährleistungsansprüche

gegen den Fahrzeugverkäufer bestehen können, sofern

• die Gewährleistung im Kaufvertrag nicht wirksam ausgeschlossen wurde und 
• die Gewährleistungsansprüche noch nicht verjährt sind.

…. auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung haben.

Mit Urteil vom 18.05.2021 – VI ZR 452/19 – hat der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) entschieden, dass, wenn der Dieselmotor eines Fahrzeugs eine Steuerungssoftware enthält, die erkennt, ob das Fahrzeug 

• auf einem Prüfstand den Neuen Europäischen Fahrzyklus durchläuft oder 
• sich im normalen Straßenverkehr befindet 

und 

• im Prüfstandsbetrieb eine 
• im Vergleich zum Normalbetrieb 

erhöhte Abgasrückführungsrate bewirkt, wodurch die Grenzwerte für Stickoxidemissionen der entsprechenden Abgasnorm 

• auf dem Prüfstand, 
• nicht aber im normalen Straßenverkehr 

eingehalten werden können, der Hersteller dieser Fahrzeuge bzw. Motoren 

• durch das Inverkehrbringen des mit dieser Manipulationssoftware versehenen Motors

alle Fahrzeugkäufer vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, die ein, 

• mit einer solchen unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattetes 

Fahrzeug unwissend erworben haben, auch die Käufer, die ein solch bemakeltes Fahrzeug 

• gebraucht

gekauft haben und dass der Schaden,

• der darin besteht, dass die Fahrzeugkäufer in sittenwidriger Art und Weise zum Abschluss eines Kaufvertrages und damit zur Eingehung einer „ungewollten“ Verpflichtung daraus gebracht worden sind, die sie bei Kenntnis von der illegalen Abschalteinrichtung nicht eingegangen wären und 

den die Fahrzeugkäufer in diesen Fällen von dem Motorenhersteller nach § 826 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) ersetzt verlangen können, durch ein 

• zur Beseitigung der illegalen Abschalteinrichtung 

durchgeführtes Software-Update nicht entfällt.

…. bei der Abgasreinigung Schadensersatz nach § 826 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung verlangen kann.

Mit Urteil vom 31.03.2020 – 7 O 67/19 – hat das Landgericht (LG) Düsseldorf in einem Fall, in dem ein Käufer

• einen gebrauchten BMW X1 mit Diesel-Motor der Schadstoffklasse Euro 5

erworben hatte, bei dem durch ein werksmäßig eingebautes sogenanntes Thermofenster

• die Stickoxide in den Abgasen lediglich im Temperaturbereich zwischen 17 und 33 Grad deutlich reduziert wurden,
• die Abgasminderung außerhalb dieses Temperaturbereichs aber weniger beziehungsweise gar nicht funktionierte,

entschieden, dass es sich bei dem Thermofenster um eine

• von BMW verwendete unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des EU-Rechts

handelt,

• weil dabei von einer Software die Außentemperatur erkannt und die Funktion des Emissionskontrollsystems verändert oder sogar deaktiviert wird,

dass durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit einem solchen unerlaubtem Mittel zur Manipulation der Abgasemissionen BMW den Fahrzeugkäufer

• vorsätzlich sittenwidrig

geschädigt hat und dass BMW deswegen nach § 826 BGB

• das Fahrzeug zurücknehmen und
• dem Käufer den Kaufpreis – abzüglich einer Nutzungsentschädigung – erstatten muss.

…. verpflichtet sein.

Darauf hat der 18. Zivilsenat des Oberlandesgerichts (OLG) Köln hingewiesen und mit Urteil vom 02.04.2020 – 18 U 60/19 – in einem Fall, in dem ein Käufer

• bei einem Autohaus

einen neuen PKW VW Touran

• der ersten Generation

erworben hatte, in dem eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut war,

• aufgrund der das Fahrzeug lediglich im Testmodus die gesetzlichen Vorgaben für Abgase erfüllte,
• nicht aber im Betriebsmodus,

entschieden, dass das Autohaus den,

• wegen des Fahrzeugmangels nach §§ 434 Abs. 1 Nr. 1, 437 Nr.1, 439 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) bestehenden

Anspruch des Käufers auf Nachlieferung eines mangelfreien Fahrzeugs

• durch Lieferung eines Nachfolgemodells erfüllen kann und ggf. muss,

wenn

• zwischenzeitlich nur noch die Folgegeneration des gekauften Fahrzeuges hergestellt wird und
• deswegen die Nachlieferung eines mangelfreien Fahrzeugs der ersten Generation nicht mehr möglich ist (so auch Bundesgerichtshof (BGH), Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17 –).

Begründet hat der Senat dies damit,

• dass Nachfolgemodelle, da diese in der Regel technisch fortschrittlicher seien, von Fahrzeugkäufern als nacherfüllungstauglich angesehen würden,
• dass auch dann, wenn Ausstattungsmerkmale des ursprünglich erworbenen Fahrzeuges nicht zur Serienausstattung des Nachfolgemodells gehören, dies nicht bedeute, dass die Beschaffung eines so ausgestatteten Fahrzeuges grundsätzlich nicht möglich sei

und dass sich das Autohaus darauf,

• dass die Kosten für die Ersatzbeschaffung eines Nachfolgemodells gegenüber der Nachbesserung durch Aufspielen eines Software-Updates unverhältnismäßig im Sinne von § 439 Abs. 4 BGB seien,

nicht berufen könne, da

• nicht ausgeschlossen werden könne, dass mit dem Software-Update Folgeprobleme verbunden seien, wie sie derzeit jedenfalls in der Fachöffentlichkeit diskutiert würden und somit

die grundsätzliche Geeignetheit des Software-Updates zur Mangelbeseitigung nicht feststehe (Quelle: Pressemitteilung des OLG Köln).

…. und dieses

• nicht gegen Erstattung des Kaufpreises zurückgeben, sondern

behalten will, gegen den Fahrzeug- bzw. Motorhersteller einen Schadensersatzanspruch wegen Wertminderung haben kann, wenn,

• was durch Einholung eines Gutachtens geklärt werden muss,

nach Aufspielen des Software-Updates (noch) ein Fahrzeugminderwert besteht.

Mit Beschluss vom 29.10.2019 – 17 U 102/18 – hat der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts (OLG) Karlsruhe in einem Fall, in dem eine Käuferin eines gebrauchten Audi A 3,

• den sie bei einem Autohändler für 22.500 Euro erworben hatte,
• der mit einem von der VW AG hergestellten und mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Dieselmotor aus der Baureihe EA 189 ausgestattet war und
• bei dem sie nach Fristsetzung durch die Zulassungsstelle das vom Kraftfahrbundesamt (KBA) zugelassene Software-Update hat aufspielen lassen,

das Fahrzeug behalten will und von der VW AG,

• mit der Begründung, dass das von ihr erworbene Fahrzeug, wegen der in der Motorsteuerung installierten unzulässigen Software zur Abgassteuerung, zum Zeitpunkt des Kaufs mindestens 25% weniger wert gewesen sei,

Ersatz des Minderwertes verlangt, darauf hingewiesen,

• dass ein Anspruch auf Ersatz eines Minderwertes grundsätzlich in Betracht kommen kann.

Zwar sei, so der Senat, nach allgemeiner Lebenserfahrung davon auszugehen sei, dass

• bei Kenntnis von der unzulässigen Abschalteinrichtung das Fahrzeug nicht gekauft worden wäre,

jedoch könne, wenn

• das Fahrzeug behalten wird und
• bei diesem – was durch ein Sachverständigengutachten geklärt werden müsse –
  • durch die Software zur Abgassteuerung eine Wertminderung eingetreten und
  • nach Aufspielen des Software-Updates verblieben sei,

auch dieser Wertminderungsbetrag

• als Schadensersatz wegen sittenwidriger, vorsätzlicher Schädigung nach § 826 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)

verlangt werden (Quelle: Pressemitteilung des OLG Karlsruhe).

…. zurückrufen.

Mit Beschluss vom 07.11.2019 – 5 MB 3/19 – hat der 5. Senat des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts (OVG) im vorläufigen Rechtsschutzverfahren entschieden, dass

• die Opel Automobile GmbH

verpflichtet ist, der Anordnung des Kraftfahrbundesamtes (KFB), die Fahrzeugmodelle

• Opel Zafira 1.6 und 2.0 CDTi,
• Opel Cascada 2.0 CDTi und
• Opel Insignia 2.0 CDTi

aus den Jahren 2013 bis 2016 zurückzurufen, nachkommen muss,

• um deren Software zur Steuerung der Abschalteinrichtungen umzurüsten.

Der sofortige Rückruf war vom Kraftfahrtbundesamt (KBA) mit der Begründung angeordnet worden, dass

• die in den obigen Fahrzeugmodellen eingebauten Systeme zur Reduzierung der Stickoxide in den Abgasen u.a. schon bei Außentemperaturen unter 17°C in ihrer Wirksamkeit gedrosselt (sog. Thermofenster) und
• mit solchen Abschalteinrichtungen mehr Stickstoffoxide als nach EU-Recht zulässig emittiert würden.

Der Senat hat jetzt diese Anordnung des KBA deswegen,

• weil durch das Software-Update die Stickoxid-Emissionen der verbliebenen Fahrzeuge auf jeden Fall erheblich reduziert würden,

bestätigt, lies es dabei aber,

• unter Hinweis, dass diese Fragen dem Hauptverfahren vorbehalten bleiben müssten,

offen,

• ob das KBA zu Recht von einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegangen oder
• ob diese notwendig sei, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und den sicheren Betrieb der Fahrzeuge zu gewährleisten (Quelle: Pressemitteilung des Schleswig-Holsteinischen OVG).

…. die Fahrzeugkäufer vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat.

In der Verhandlung von zwei Klagen (4 U 51/19, 4 U 9/19)

• von Käufern eines Diesel-Pkw mit einer sog. Abschalteinrichtung

hat der 4. Zivilsenat des Kammergerichts (KG) in Berlin am 20.08.2019 darauf hingewiesen, dass er eine Haftung des Fahrzeugherstellers aus § 826 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)

• wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung

für gegeben erachtet (so auch die Oberlandesgerichte (OLG) Köln, Beschlüsse vom 03.01.2019 – 18 U 70/18 – und vom 29.04.2019 – 16 U 30/19, 1 0138/18; Koblenz, Urteil vom 12.06.2019 – 5 U 1318/18 –; Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 – 13 U 142/18 – sowie Urteil vom 18.07.2019 – 17 U 160/18 –).

Danach besteht der Schaden von Käufern solcher Fahrzeuge

• zum einen in dem Minderwert aufgrund der Betroffenheit vom Abgas-Skandal sowie
• zum anderen in der Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit

und kommt es bei der Frage des Schadens nicht darauf an,

• ob das Software-Update nachträglich durchgeführt worden ist,

da darin kein Verzicht auf Schadenersatz liegt.

• Allerdings bestehe, so der Senat, der Schadenersatzanspruch nur abzüglich eines Nutzungswertersatzes unter Zugrundelegung einer Regellaufleistung der Fahrzeuge von 300.000 km.

Davon, dass der Fahrzeughersteller vorsätzlich gehandelt hat, wofür das billigend Inkaufnehmen genügt, geht der Senat aus, weil, wie er ausgeführt hat,

• es angesichts der Reichweite der unternehmerischen Entscheidung, eine Software mit Abschaltvorrichtung konzernweit einzusetzen, eher fern liege, dass die entsprechenden Vorgänge mit Aufträgen in Millionenhöhe und Einbindung Dritter alleine durch Entscheidungsträger unterhalb der Vorstandsebene verantwortet worden sind und
• der Fahrzeughersteller dem entsprechenden Vortrag der Fahrzeugkäufer bisher nicht ausreichend entgegen getreten sind,
  • insbesondere trotz interner Ermittlungen nicht mitgeteilt worden sei, wer die Entscheidungsträger waren.

Auch hafte, so der Senat weiter, der Fahrzeughersteller jedenfalls für seinen Leiter der Entwicklungsabteilung als sog. „Verrichtungsgehilfen“ aus § 831 BGB (Quelle: Pressemitteilung des KG).

…. Aufspielen des Software-Updates nicht ausreicht.

Mit Urteil vom 31.07.2019 – 7 O 166/18 – hat die 7. Zivilkammer des Landgerichts (LG) Düsseldorf in einem Fall, in dem bei einem vom sog. „Diesel-Abgasskandal“ betroffenen VW Tiguan 2.0 TDI, nach dem Fahrzeugverkauf an einem Käufer,

• das von der VW AG entwickelte und mit dem Kraftfahrtbundesamt abgestimmte Softwareupdate aufgespielt worden war,

festgestellt, dass das Update dergestalt programmiert wurde, dass

• die Abgasreinigung (nunmehr) nur bei Temperaturen zwischen 10° bis 32° Celsius funktioniert,
  • also bei Temperaturen unter 10° Celsius und über 32° Celsius keine Abgasreinigung stattfindet
• und außerdem die Abgasreinigung ab einer Höhe von 1000 m ausgeschaltet wird.

Dieses die Abgasreinigung einschränkende „Thermofenster“ stellt nach Auffassung der Kammer,

• unabhängig davon,
  • dass das Aufspielen des Updates mit dem Kraftfahrtbundesamt abgestimmt war und
  • ob die Abgaswerte nunmehr eingehalten werden,

eine unzulässige Abschaltvorrichtung im Sinne der europäischen Vorschriften dar,

• über deren einschränkende Wirkungen bei der Abgasreinigung die VW AG den Fahrzeugkäufer (ebenfalls) hätte informieren müssen.

Da weder dies geschehen, noch eine Aufklärung über die zuvor vorhandene unzulässige Abschaltvorrichtung erfolgt war, hat die Kammer die VW AG,

• wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB),

dazu verurteilt,

• dem Fahrzeugkäufer den Fahrzeugkaufpreis (abzüglich einer Nutzungsentschädigung) zu erstatten und
• das Fahrzeug zurück zu nehmen (Quelle: Pressemitteilung des LG Düsseldorf).

…. in der Motorsteuerung verfügen.

Mit Urteil vom 23.05.2019 – 5 A 2183/18 – hat die 5. Kammer des Verwaltungsgerichts (VG) Hannover entschieden, dass die behördliche Anordnung der Außerbetriebsetzung (Betriebsuntersagung)

• eines vom Abgasskandal betroffenen Diesel-Fahrzeuges,
• das (noch) kein Software-Update erhalten hat,

rechtmäßig ist.

Danach fehlt es bei Fahrzeugen,

• die über eine illegale Abschalteinrichtung in der Motorsteuerung verfügen,

an

• der Zulassung und der Typengenehmigung,

so dass diese Fahrzeuge

• gemäß § 3 Abs. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung auf öffentlichen Straßen nicht in Betrieb gesetzt werden dürfen und
• nach § 5 Abs. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung die Zulassungsbehörde dem Eigentümer oder Halter den Betrieb eines solchen Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen untersagen kann.

Einen vorschriftsmäßigen Zustand können diese Fahrzeuge, so die Kammer, nur dadurch erlangen, dass,

• wie vom Kraftfahrt-Bundesamt gegenüber dem Fahrzeughersteller angeordnet,

die Abschalteinrichtung

• durch das für den entsprechenden Fahrzeugtyp genehmigte Software-Update

entfernt wird (Quelle: Pressemitteilung des VG Hannover vom 23.05.2019).

…. die Erstattung des Kaufpreises, abzüglich einer Nutzungsentschädigung, als Schadensersatz verlangen können, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs (so u.a. auch Oberlandesgericht (OLG) Köln mit Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18 –).

Mit Urteil vom 29.03.2019 – 13 O 5153/18 – hat das Landgericht (LG) München II entschieden, dass, wenn

• der Motor eines Fahrzeugs zum Zeitpunkt des Verkaufs mit einer Software ausgestattet ist,
  • die selbständig erkennt, ob das Fahrzeug sich in einem für die Zulassung relevanten Prüfzyklus zur Ermittlung der Emissionswerte befindet,
  • in diesem Fall (anders als im normalen Fahrbetrieb) verstärkt Abgase in den Motor zurückleitet, um eine Verringerung der am Auspuff gemessenen Stickoxide (NOx-Werte) und dadurch die Erfüllung einer bestimmten Abgasnorm zu erreichen

und

• diese Software vom Kraftfahrt-Bundesamt (bestandskräftig) als entfernungspflichtige unzulässige „Abschalteinrichtung“ gemäß Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 715/2007 eingestuft worden ist,

Fahrzeugkäufer gegen den Hersteller des Motors wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung aus § 826 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) einen Anspruch haben,

• so gestellt zu werden,
• wie sie ohne Abschluss des Kaufvertrages stünden.

Danach wurden in solchen Fällen mit Wissen und Wollen der zuständigen Personen bei dem Motorenhersteller,

• um behördliche Zulassungsprüfungen zu manipulieren, Autos kostengünstiger/attraktiver in den Verkehr zu bringen und Profite auf Kosten der Gesundheit der Allgemeinheit zu machen,

Motoren mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet sowie in Fahrzeugmodelle, die in den Verkehr gebracht werden sollten, verbaut und die Käufer dieser Fahrzeuge,

• die davon ausgingen, dass das Fahrzeug – mit seinen zulassungsrelevanten Komponenten, wie der Motor sie darstellt – die Zulassungsprüfung nach den geltenden Gesetzen – ohne Manipulation – durchlaufen hat und den gesetzlichen Vorschriften genügt,

darüber bei Abschluss des Kaufvertrags vorsätzlich getäuscht, war dieses dem Motorenhersteller zuzurechnendes Handeln sittenwidrig sowie diese dem Motorenhersteller zuzurechnende Täuschung kausal für den Kaufvertragsschluss und führte,

• weil die Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung bei einem Auto, das beim Erwerb „nicht vorschriftsmäßig“ war und mit einem Nutzungsverbot belegt werden kann, nicht gegeben ist,

zu einem zumindest vorhergesehenen und billigend in Kauf genommenen Schaden bei den Fahrzeugkäufern in Höhe des gezahlten Kaufpreises,

• wobei diesen Schaden ein Software-Update nicht entfallen lässt.

…. betroffenen Neufahrzeugen.

In einem Fall, in dem der Kläger bei der beklagten Kraftfahrzeughändlerin einen neuen VW Tiguan 2.0 TDI der ersten Generation erworben und

• weil der Dieselmotor des an ihn ausgelieferten Fahrzeugs vom Typ EA 189 mit einer Software versehen war,
  • die erkennt, ob es sich in einem Prüfzyklus zur Ermittlung von Emissionswerten befindet und in diesem Fall (anders als im normalen Fahrbetrieb) verstärkt Abgase in den Motor zurückleitete,
  • um eine Verringerung der am Auspuff gemessenen Stickoxide (NOx-Werte) zu erreichen,

von der Beklagten unter Fristsetzung erfolglos

• die Nachlieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs (§ 434 Abs. 1, § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)) mit identischer Ausstattung,
• hilfsweise die Nachbesserung des von ihm erworbenen Fahrzeugs verlangt hatte,

hat der Bundesgerichtshof (BGH) mit Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17 – darauf hingewiesen,

• dass bei einem Fahrzeug, welches bei Übergabe an den Käufer mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, vom Vorliegen eines Sachmangels auszugehen sein dürfte (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB), weil
  • die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Behörde besteht und
  • es damit an der Eignung der Sache für die gewöhnliche Verwendung (Nutzung im Straßenverkehr) fehlen dürfte,

• dass der Umstand, dass Fahrzeuge, wie das vom Kläger erworbene, der ersten Generation der betreffenden Serie, nicht mehr hergestellt würden, nicht gemäß § 275 Abs. 1 BGB zur Unmöglichkeit der von einem Käufer gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB geforderten Ersatzlieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs führe, da
  • im Hinblick auf den Inhalt der vom Verkäufer vertraglich übernommenen Beschaffungspflicht ein mit einem nachträglichen Modellwechsel einhergehender mehr oder weniger großer Änderungsumfang für die Interessenlage des Verkäufers in der Regel ohne Belang sei

und somit

• der Verkäufer – nicht anders als wenn das betreffende Modell noch lieferbar wäre – eine Ersatzlieferung gegebenenfalls (lediglich) unter den im Einzelfall festzustellenden Voraussetzungen des § 439 Abs. 4 BGB verweigern könne,
  • sofern die Ersatzlieferung nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich sei (Quelle: Pressemitteilung des BGH vom 22.02.2019).

…. abzüglich Nutzungsentschädigung.

Mit Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18 – hat der 18. Zivilsenat des Oberlandesgerichts (OLG) Köln in einem Fall, in dem ein Käufer einen als der Schadstoffklasse Euro 5 zugehörigen Gebrauchtwagen der Marke Audi erworben hatte, in dem

• ein von der VW-AG entwickelter und hergestellter Dieselmotor EA189 Eu5 eingebaut war,
• den die VW-AG mit einer Software versehen hatte, die zwei unterschiedliche Betriebsmodi zur Steuerung der Abgasrückführung kannte, nämlich
  • den während des normalen Straßenverkehrs betriebenen Modus 0 sowie
  • den nur beim Durchfahren des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) aktiven Modus 1, bei dem es zu einer höheren Abgasrückführung, somit also zu einem geringeren Ausstoß von Stickoxiden kam

und bei dem

• nach Bekanntwerden der Verwendung dieser Software ab September 2015 vom Kraftfahrbundesamt der Rückruf des Fahrzeugs angeordnet und

der VW-AG aufgegeben worden war,

• Maßnahmen zu entwickeln und zu ergreifen, um das Fahrzeug in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen,

entschieden,

• dass der Fahrzeugkäufer von der VW-AG aus § 826 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung, die Erstattung des Fahrzeugkaufpreises, abzüglich einer Nutzungsentschädigung, verlangen kann.

Dass ein vorsätzliches sittenwidriges Verhalten der VW-AG als Herstellerin des Motors vorliegt, hat der Senat u.a. damit begründet,

• dass Mitarbeiter der VW-AG den Motor mit der oben geschilderten Software zur Motorsteuerung ausgerüstet und auf dieser Grundlage die Typengenehmigungen der so ausgerüsteten Fahrzeuge erwirkt haben, ohne die dafür zuständige Behörde hiervon in Kenntnis zu setzen, worin mit Rücksicht auf die daraus folgende Rechtsunsicherheit für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung der entsprechend ausgerüsteten Fahrzeuge ein gravierender Mangel liegt,
• dass die Mitarbeiter der VW-AG, die die mit der manipulativ wirkenden Software ausgerüsteten Motoren den zum VW-Konzern gehörenden Herstellern gerade zum Zweck der Weiterveräußerung überließen, damit rechneten, dass die so ausgerüsteten Fahrzeuge ohne Hinweis auf die Erwirkung der Typengenehmigung unter Einsatz einer manipulativ wirkenden Software weiterveräußert werden würden,
• dass sich aus der Heimlichkeit des Einsatzes der Software gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt, den beteiligten Stellen und den potentiellen Kunden gegenüber ergibt, dass die beteiligten Mitarbeiter der VW-AG auch in der Vorstellung handelten, dass der Einsatz der Software zu Schwierigkeiten hinsichtlich der Typengenehmigung und der Betriebszulassung der so ausgestatteten Fahrzeuge führen könnte und dass potentielle Kunden Fahrzeuge, die derart mit rechtlichen Unsicherheiten belastet waren, nicht ohne weiteres erwerben würden

und

• dass diese Kenntnisse und Vorstellungen der VW-AG nach § 31 BGB zuzurechnen sind, weil, ohne konkrete Darlegung durch die VW-AG, dass und wie einzelne Mitarbeiter unter Ausschluss des Vorstandes die mangelhafte Software pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden hätten lassen können, davon auszugehen ist, dass, wie von dem Fahrzeugkäufer behauptet, der Vorstand der VW-AG nicht nur umfassende Kenntnisse von dem Einsatz der oben geschilderten Software, sondern auch in der Vorstellung die Herstellung und die Inverkehrgabe der mangelbehafteten Motoren veranlasst hatte, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis weiter veräußert werden würden,

Hingewiesen hat der Senat ferner darauf,

• dass das „Dazwischentreten“ eines Fahrzeugherstellers dem Anspruch aus § 826 BGB nicht entgegensteht, insbesondere darin auch keine Unterbrechung des hier maßgebenden Kausalzusammenhangs liegt, weil die Verwendung des mangelhaften Motors zum Einbau in ein Fahrzeug und zur Weiterveräußerung an ahnungslose Kunden nicht nur vorhersehbar, sondern geradezu Sinn und Zweck des Vorgehens der beteiligten Mitarbeiter der VW-AG war,
• dass der Schaden des Fahrzeugkäufers bereits in dem Erwerb des mit der manipulativ wirkenden Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Fahrzeugs besteht, weil das Fahrzeug, entgegen der Erwartung, die ein Fahrzeugkäufer hat, mit einer Software ausgestattet war, die zu Unsicherheiten hinsichtlich des Fortbestandes der Typengenehmigung und der Betriebszulassung führte sowie nach den verbindlichen Vorgaben des Kraftfahrtbundesamtes einen Rückruf und ein Update mit einer seitens des Kraftfahrtbundesamtes genehmigten Software des Herstellers erforderte

und

• dass, da der Schadenersatzanspruch des Käufers bereits mit dem Erwerb des Fahrzeugs entstanden ist und auf Restitution durch Rückabwicklung des Kaufs gerichtet ist, in dem Aufspielen des vom Kraftfahrtbundesamt erzwungenen Software-Updates keine Erfüllung des Schadenersatzanspruchs liegt sowie, solange die VW-AG nicht durch Offenlegung des Software-Updates in allen Details dartut, dass das Software-Update keine anderen negativen Auswirkungen haben kann, auch ein Entfallen des Schadens infolge eines überholenden Kausalverlaufs nicht in Betracht kommt.

…. betroffenes Fahrzeug zurücknehmen und dem Käufer den kompletten Kaufpreis zuzüglich Zinsen erstatten.

Das Landgericht (LG) Augsburg hat mit (allerdings noch nicht rechtskräftigem) Urteil vom 14.11.2018 – 21 O 4310/16 –  die VW AG

• im Fall eines abgasmanipulierten sechs Jahre alten Golf Diesel

verurteilt,

• das Fahrzeug zurückzunehmen und
• dem Käufer als Schadensersatz den vollen an den Verkäufer gezahlten Kaufpreis zuzüglich Zinsen zu erstatten,
  • ohne dass der Käufer für die Zeit der Nutzung des Autos eine Entschädigung zahlen muss.

Nach dieser Entscheidung

• hat die VW AG, die sich das diesbezügliche Verhalten ihrer Mitarbeiter zurechnen lassen muss, durch den Einbau einer unzulässigen Software, die zur Manipulation der Abgaswerte führte, die Käufer dieser Fahrzeuge nach § 826 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) vorsätzlich sittenwidrig geschädigt

und

• würde es der Wertung dieses „massenhaft sittenwidrigen Verhaltens“ widersprechen, wenn Käufer der manipulierten Fahrzeuge für die Dauer der Fahrzeugnutzung eine Entschädigung an die VW AG zahlen müssten (Quelle: Legal Tribune Online vom 23.11.2018).