…. in Betracht kommt.

Vor Durchführung einer medizinischen Maßnahme, insbesondere eines Eingriffs in den Körper oder die Gesundheit, müssen Ärzte einholen

• die Einwilligung des Patienten

und falls ein Patient einwilligungsunfähig ist,

• die Einwilligung eines hierzu Berechtigten,
• soweit nicht eine Patientenverfügung nach § 1901a Absatz 1 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) die Maßnahme gestattet oder untersagt.

Ohne wirksame Patienteneinwilligung,

• die eine vorherige Aufklärung nach Maßgabe von § 630e Absatz 1 bis 4 BGB voraussetzt und
• die jederzeit und ohne Angabe von Gründen formlos widerrufen werden kann,

darf ein ärztlicher Eingriff ausschließlich dann durchgeführt werden, wenn

• eine durchzuführende Maßnahme unaufschiebbar ist,
• die Einwilligung dafür nicht (mehr) rechtzeitig eingeholt werden kann und
• die Durchführung der unaufschiebbaren Maßnahme demmutmaßlichen Willen des Patienten entspricht (vgl. § 630d BGB).

Liegt kein solcher Ausnahmefall,

• in dem eine unaufschiebbare Maßnahme ohne Einwilligung durchgeführt werden darf,

vor und ist der Patient nicht

• rechtzeitig vor einem Eingriff

von dem Arzt

• nach Maßgabe von § 630e Absatz 1 bis 4 BGB

aufgeklärt worden,

• also beispielsweise
  • nicht hinreichend verständlich über die Art und den Umfang des vorgenommenen Eingriffs sowie
  • eine mögliche Eingriffsalternative (§ 630e Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB)
• bzw.
  • nicht in der erforderlichen Art und Weise über eine bei einem Fehlschlagen der geplanten und dann möglicherweise erforderlich werdende (vorhersehbare) Operationserweiterung

• oder
  • ist eine ursprünglich geplante Operation in erweiterter und von der erteilten Patienteneinwilligung nicht mehr gedeckten Form fortgesetzt worden, ohne eine mögliche Unterbrechung vorzunehmen, um zunächst die Einwilligung des Patienten zu dem erweiterten Eingriff einzuholen,

haftet der Arzt,

• weil dann keine wirksam erteilte Patienteneinwilligung in Bezug auf den vorgenommen Eingriff vorliegt (§ 630d Abs. 2 BGB),
• auch dann, wenn ihm kein Behandlungsfehler vorgeworfen werden kann,

aus

• 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den Vorschriften der §§ 630a ff. BGB und/oder
• 823 Abs. 1 BGB

für alle den Gesundheitszustand des Patienten betreffenden nachteiligen Folgen, sofern

• er sich nicht auf den Einwand der sogenannten hypothetischen Einwilligung berufen kann (§ 630h Abs. 2 Satz 2 BGB).

Behauptet der Arzt, dass der Patient auch dann,

• wenn er vor dem vorgenommenen Eingriff ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre,

in die Maßnahme eingewilligt hätte,

• trifft ihn die Beweislast dafür,

allerdings erst dann, wenn

• der Patient plausibel darlegen kann, dass er – wären ihm rechtzeitig die Risiken des Eingriffs verdeutlicht worden – in einen echten (ernsthaften) Entscheidungskonflikt über das Für und Wider des ärztlichen Eingriffs – also ob er dem Eingriff zustimmen solle oder nicht – geraten wäre (Bundesgerichtshof (BGH), Urteile vom 21.05.2019 – VI ZR 119/18 –, vom 11.10.2016 – VI ZR 462/15 –, vom 28.10.2014 – VI ZR 125/13 –, vom 19.10.2010 – VI ZR 241/09 – sowie vom 06.07.2010 – VI ZR 198/09 –).

…. dem Patienten nahestehenden Angehörigen gegenüber schadensersatz- und schmerzensgeldzahlungspflichtig sein.

Mit Urteil vom 21.05.2019 – VI ZR 299/17 – hat der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) in einem Fall, in dem eine Ehefrau,

• weil ihr Ehemann nach einer fehlerhaften ärztlichen Behandlung mehrere Wochen in akuter Lebensgefahr schwebte und
• es infolge dessen bei ihr zu massiven psychischen Beeinträchtigungen gekommen war,

den Arzt wegen dieser Gesundheitsverletzung (aus originär eigenem Recht) auf materiellen und immateriellen Schadensersatz in Anspruch nimmt, entschieden,

• dass die zum „Schockschaden“ entwickelten Grundsätze auch in dem Fall anzuwenden sind, in dem
  • das haftungsbegründende Ereignis kein Unfallereignis im eigentlichen Sinne ist,
  • sondern eine fehlerhafte ärztliche Behandlung

und

• dass eine Rechtfertigung dafür, die Ersatzfähigkeit von „Schockschäden“ im Falle ärztlicher Behandlungsfehler weiter einzuschränken als im Falle von Unfallereignissen, grundsätzlich nicht besteht.

Danach kann einem nahen Angehörigen eines Patienten aus § 823 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) ein Anspruch auf Schadensersatz und Schmerzensgeld gegen den Arzt des Patienten dann zustehen, wenn

• eine behandlungsfehlerbedingte Verschlechterung des Gesundheitszustands bei dem Patienten

ursächlich war

• für solche psychische Beeinträchtigungen bei dem nahen Angehörigen des Patienten,

die

• pathologisch fassbar sind

und

• über die gesundheitlichen Beeinträchtigungen hinausgehen, denen nahe Angehörige eines Patienten bei dessen Tod oder einer schweren Schädigung ausgesetzt sind.

…. bei dem Patienten nicht, liegt ein grober Behandlungsfehler vor, der einen Anspruch des Patienten auf Schadensersatz und Schmerzensgeld begründen kann.

Darauf hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts (OLG) Braunschweig mit Urteil vom 28.02.2019 – 9 U 129/15 – hingewiesen und in einem Fall, in dem

• ein Arzt bei einer Patientin, trotz zum Teil heftiger Blutungen aus dem Anus lediglich Hämorrhoiden und eine Analfissur diagnostiziert hatte, ohne eine Darmspiegelung zu machen

und

• der Darmkrebs bei der Patientin erst neun Monate später entdeckt worden war, als sich diese wegen eines anderen Leidens im Krankenhaus befand,

der Patientin ein Schmerzensgeld von 70.000 Euro sowie Schadensersatz zugesprochen.

In dem Unterlassen der hier erforderlichen Darmspiegelung sah der Senat einen groben Behandlungsfehler, mit der Folge, dass zugunsten der Patientin eine Beweislastumkehr eingriff,

• sie also nicht beweisen musste, dass ein kausaler Zusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und ihren gesundheitlichen Folgen bestanden hat
• sondern der Arzt hätte beweisen müssen, dass die um neun Monate verspätete Diagnose nicht für den weiteren Krankheitsverlauf der Patientin ursächlich geworden ist (Quelle: Pressemitteilung des OLG Braunschweig vom 11.04.2019).

…. stellt einen groben Behandlungsfehler dar, der Schadensersatz- sowie Schmerzensgeldansprüche des Patienten begründen kann.

Mit Urteil vom 09.04.2019 – 1 U 66/18 – hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts (OLG) Celle darauf hingewiesen, dass ein Arzt bei einem Patienten,

• der sich bei ihm mit akuten und extremen Kopfschmerzen vorstellt,

auch dann,

• wenn eine Untersuchung des Kopfs des Patienten mittels Computertomographie (CT) einen altersgerechten Normalzustand ergeben hat,

über die Computertomographie hinaus, eine (weitere) klinische Untersuchung durchführen muss,

• die eine klinische Basisdiagnostik und
• die Erhebung eines groben neurologischen Status umfasst,

um danach zu entscheiden, ob und welche weitere Diagnostik gegebenenfalls erforderlich ist und dass,

• falls der Arzt dies unterlässt,

ein, eine Umkehr der Beweislast bewirkender, grober Behandlungsfehler vorliegt.

Begründet hat das OLG dies damit, dass

• von extrem schmerzgeplagten Patienten, auch wenn es sich bei ihnen selbst um Ärzte handelt, nicht erwartet werden kann, dass sie dem behandelnden Arzt ohne Nachfragen eine vollständige Anamnese liefern,
• es vielmehr Aufgabe des behandelnden Arztes ist und bleibt, entsprechend präzise Fragen zu stellen

und

• ein Unterbleiben der gebotenen Diagnostik aus medizinischer Sicht in einem Fall schlichtweg nicht mehr verständlich ist, in dem das Ergebnis der Computertomographie keine Erklärung für die von dem Patienten so noch nicht erlebten Kopfschmerzen bietet (Quelle: Pressemitteilung des OLG Celle vom 04.04.2019).

…. „vereinzelt“ verwendet wird.

Wird vor einer Operation bei der Aufklärung eines Patienten über bestehende (post)operative Risiken von dem Arzt oder in dem dem Patienten übergebenen Aufklärungsbogen darauf hingewiesen,

• dass „vereinzelt“ bestimmte Zwischenfälle auftreten können,
• die weitere Behandlungsmaßnahmen erfordern,

bedeutet dies,

• dass derartige Zwischenfälle in etwa in jedem fünften Fall eintreten können.

Das hat das Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt am Main mit Urteil vom 26.03.2019 – 8 U 219/16 – entschieden.

Die Formulierung „vereinzelt“

• bezeichnet danach „eine gewisse Häufigkeit, die zumindest kleiner als „häufig“ ist“ und
• kann verwendet werden, wenn die Wahrscheinlichkeit für eine (post)operative Komplikation bei einem Wert bis zu 20% liegt (Quelle: Pressemitteilung des OLG Frankfurt vom 08.04.2019).

Zur Bedeutung von Wahrscheinlichkeitsangaben im Rahmen der ärztlichen Aufklärung und wie beispielsweise die verbale Risikobeschreibung „gelegentlich“ zu verstehen ist, vergleiche das Urteil des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 29.01.2019 – VI ZR 117/18 –).

Hinweis:
Nach der Rechtsprechung stellt es keinen Verstoß gegen die Aufklärungspflicht dar, wenn Ärzte keine Prozentzahlen über die Möglichkeit der Verwirklichung eines Behandlungsrisikos mitteilen. Geschieht dies im Aufklärungsgespräch nicht, sollten Patienten deshalb ausdrücklich danach fragen.

…. und in einem solchen Fall die Klinik bzw. der Arzt verpflichtet sein kann,

• sich vor der Operation zu vergewissern,

ob die gegebene Einwilligung des Patienten nach wie vor seinem freien Willen entspricht.

Darauf hat das Oberlandesgericht (OLG) Köln mit Urteil vom 16.01.2019 – 5 U 29/17 – hingewiesen.

Danach

• muss die ordnungsgemäße Aufklärung eines Patienten so rechtzeitig erfolgen, dass dieser seine Entscheidung wohlüberlegt treffen kann (§ 630 e Abs.2 Satz 1 Ziffer 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)),
• ist deswegen ein stationär aufgenommener Patient, sofern der Eingriff nicht medizinisch dringlich ist, regelmäßig mindestens einen Tag vor der Operation aufzuklären

und steht, wenn

• keine notfallmäßige sofortige Operation erforderlich ist, aber

die Einwilligungserklärung einem Patienten unmittelbar im Anschluss an die Aufklärung

• ohne jegliche Überlegungsfrist oder
• ohne ausreichende Bedenkzeit

abverlangt

• sowie von dem Patienten unter dem Eindruck einer großen Fülle von regelmäßig unbekannten und schwer verständlichen Informationen und in einer persönlich schwierigen Situation, wie etwa nach einem Unfall, getroffen

wird, unter dem Vorbehalt, dass der Patient die ihm verbleibende Zeit nutzt, um

• die erhaltenen Informationen zu verarbeiten und
• das Für und Wider des Eingriffes für sich abzuwägen und
• sich ggf. anders zu entscheiden

und ist es in solchen Fällen, in denen ein Patient mangels ausreichender Bedenkzeit keine wohlüberlegte Entscheidung treffen konnte,

• nicht Aufgabe des Patienten, sich durch eine ausdrückliche Erklärung von seiner zuvor gegebenen Einwilligungserklärung zu lösen,
• sondern vielmehr Aufgabe der Ärzte, sich davon zu überzeugen, dass die gegebene Einwilligungserklärung nach wie vor dem freien Willen des Patienten entspricht.

Dies ist deshalb von wesentlicher Bedeutung für Patienten, weil,

• wenn ein ärztlicher Eingriff nicht durch eine wirksame Einwilligung des Patienten gedeckt ist und
• sich damit als nicht gerechtfertigte Körperverletzung darstellt,

auch bei einer fehlerfrei durchgeführten Operation Klinik bzw. Arzt für alle über den bloßen operativen Eingriff hinausgehenden, den Gesundheitszustand des Patienten betreffenden nachteiligen Folgen aus §§ 280 Abs.1, 630a, 823 Abs.1, 249, 253 Abs.2 BGB haften,

• sofern sie sich nicht mit Erfolg auf den Einwand hypothetischer Einwilligung berufen können.

In dem der Entscheidung zugrunde liegendem Fall, in dem es eine Klinik unterlassen hatte, sich vor der Operation einer Patientin zu vergewissern, ob deren Einwilligung in die Operation,

• die der Patientin zuvor in einer schwierigen Situation, unter unzulässiger Einengung und Verkürzung ihrer Entscheidungsfreiheit, abverlangt worden war,

nach wie vor ihrem freien Willen entspricht

• und die Patientin einen Entscheidungskonflikt plausibel machen konnte,

hat das OLG der Patientin wegen Schmerzen,

• die Folge der fehlerfrei durchgeführten Operation waren,

10.000 Euro Schmerzensgeld zuerkannt.

…. ein geplanter Urlaub im Ausland ansteht.

Mit Urteil vom 20.02.2018 – S 4 KR 2398/17 – hat das Sozialgericht (SG) Karlsruhe entschieden, dass eine Krankenkasse einem arbeitsunfähig Erkrankten

• auch während eines Urlaubes im Ausland

Krankengeld zahlen muss, wenn

• die Arbeitsunfähigkeit in Deutschland festgestellt,
• durchgängig auch für die Zeit des Urlaubs bescheinigt worden ist und
• der behandelnde Arzt keine Bedenken gegen den Auslandsurlaub hat.

Dass in einem solchen Fall der Anspruch auf Krankengeld während des Urlaubes im Ausland nicht nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) ruht, hat das SG damit begründet, dass

• die Vorschrift über das Ruhen des Krankengeldanspruchs bei einem Auslandsurlaub nur eine ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Krankengeld in den Fällen verhindern soll,
• in denen die Arbeitsunfähigkeit im Ausland nur mit Schwierigkeiten festgestellt werden kann und

wenn

• die Arbeitsunfähigkeit in Deutschland festgestellt worden ist sowie
• feststeht, dass sie auch während des Urlaubes vorliegen wird,

für eine Ermessensentscheidung der Krankenkasse

• hinsichtlich einer Zustimmung zu dem Auslandsaufenthalt nach § 16 Abs. 4 SGB V

kein Raum mehr bleibt, sondern die Zustimmung für den Auslandsaufenthalt zu erteilen ist.

…. einer Schnittentbindung aufgeklärt werden müssen und dass, wenn eine solche Aufklärungspflicht besteht und

• unterlassen wird oder
• verspätet erfolgt,

bei kausalem Zusammenhang zwischen

• der Verletzung der Aufklärungspflicht und
• einem bei der Mutter oder dem Kind eingetretenen Gesundheitsschaden

eine Haftung des Arztes in Betracht kommt.

Gemäß dem allgemeinen Grundsatz, dass ein Arzt Patienten über eine alternative Behandlungsmöglichkeit stets dann aufzuklären hat, wenn für eine medizinisch sinnvolle und indizierte Therapie mehrere gleichwertige Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die

• zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder
• unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten,

braucht der geburtsleitende Arzt in einer normalen Entbindungssituation,

• in der eine Schnittentbindung medizinisch nicht indiziert und
• deshalb keine echte Alternative zur vaginalen Geburt ist,

ohne besondere Veranlassung die Möglichkeit einer Schnittentbindung nicht zur Sprache zu bringen.

Drohen allerdings für den Fall,

• dass die Geburt vaginal erfolgt,

für das Kind ernstzunehmende Gefahren,

• sprechen daher im Interesse des Kindes gewichtige Gründe für eine Schnittentbindung

und stellt eine Schnittentbindung unter Berücksichtigung

• auch der Konstitution und
• der Befindlichkeit der Mutter in der konkreten Situation

eine medizinisch verantwortbare Alternative dar, muss der Arzt die Schwangere aufklären

• über die für sie und das Kind bestehenden Risiken sowie
• über die Vor- und Nachteile der verschiedenen Entbindungsmethoden aufklären

und sich ihrer Einwilligung für die Art der Entbindung versichern.

Auch erforderlich ist eine solche Aufklärung

• über die unterschiedlichen Risiken und
• Vorteile der verschiedenen Entbindungsmethoden,

wenn

• aufgrund konkreter Umstände

die ernsthafte Möglichkeit besteht, dass

• im weiteren Verlauf eine Konstellation eintritt,
• die als relative Indikation für eine Schnittentbindung zu werten ist,

wobei die Aufklärung,

• weil nur so das Selbstbestimmungsrecht der Schwangeren, die die natürliche Sachwalterin der Belange auch des Kindes ist, gewahrt wird,

dann – vorgezogen – bereits zu einem Zeitpunkt vorgenommen werden muss,

• – zu dem sich die Schwangere noch in einem Zustand befindet, in dem diese Problematik mit ihr besprochen werden kann -,

wenn deutliche Anzeichen dafür bestehen,

• dass sich der Geburtsvorgang so entwickeln kann,

dass die Schnittentbindung zu einer echten Alternative zur vaginalen Entbindung wird (Bundesgerichtshofs (BGH), Urteil vom 28.08.2018 – VI ZR 509/17 –).

…. Schadensersatz- und/oder Schmerzensgeldansprüche gegen einen Arzt geltend gemacht werden.

Mit Urteil vom 23.03.2018 – 26 U 125/17 – hat der 26. Zivilsenat des Oberlandesgerichts (OLG) Hamm entschieden, dass, wenn ein Patient

• nach einer fachgerecht erfolgten Behandlung und
• einer dieser Behandlung vorausgegangenen ordnungsgemäßen Risikoaufklärung,

von dem behandelnden Arzt Schadensersatz und/oder Schmerzensgeld mit der Begründung verlangt,

• infolge einer im Zusammenhang mit der Behandlung erfolgten unzureichenden therapeutischen Aufklärung einen Schaden erlitten zu haben,

im Streitfall

• (zunächst) der Arzt die vollständige und richtige therapeutische Aufklärung darlegen und
• der Patient
  • dies ggf. widerlegen bzw. die Fehlerhaftigkeit der therapeutischen Aufklärung sowie
  • deren Ursächlichkeit für den erlittenen Schaden beweisen muss.

Begründet hat der Senat das damit, dass im Unterschied zur Risikoaufklärung,

• deren Ordnungsmäßigkeit der Arzt beweisen muss und die dem Patienten, durch Darstellung der gestellten (Verdachts-)Diagnose, der Behandlungsmöglichkeiten sowie der damit verbundenen Risiken, die Entscheidung ermöglichen soll, ob und welcher ärztlichen Behandlung er sich unterziehen will,

die regelmäßig erst nach der ärztlichen Behandlung einsetzende therapeutische Aufklärung der Gewährleistung des Heilerfolgs und der Abwendung eines Schadens dient, der dem Patienten durch ein falsches Verhalten nach der Behandlung entstehen kann.

…. wenn sie sich nicht schadensersatz- und/oder schmerzensgeldzahlungspflichtig machen wollen.

Mit Urteil vom 15.12.2017 – 26 U 3/14 – hat der 26. Zivilsenat des Oberlandesgerichts (OLG) Hamm darauf hingewiesen, dass bei Bestehen einer nur relativen Indikation zur Vornahme eines operativen Eingriffs,

• beispielsweise wenn wegen fehlender neurologischer Ausfallerscheinungen nur eine relative Indikation für eine Operation an der Lendenwirbelsäule besteht,

der operative Eingriff,

• wegen unzureichender Aufklärung des Patienten und damit mangels wirksamer Einwilligung,

dann widerrechtlich erfolgt, wenn der Patient nicht dezidiert darüber aufgeklärt worden ist, dass auch

• alternativ konservativ behandelt bzw.
• die konservative Behandlung als echte Behandlungsalternative fortgesetzt werden kann.

Begründet hat der Senat dies damit, dass

• die Wahl der Behandlungsmethode zwar primär Sache des Arztes sei,

dem Patienten aber, wenn es mehrere Behandlungsmöglichkeiten gebe, damit dieser eine echte Wahlmöglichkeit habe,

• durch eine entsprechend vollständige Aufklärung die Entscheidung überlassen werden müsse,
• auf welchem Weg die Behandlung erfolgen solle und auf welches Risiko er sich einlassen wolle,

wobei je weniger dringlich sich der Eingriff – nach medizinischer Indikation und Heilungsaussicht – in zeitlicher und sachlicher Hinsicht darstelle, desto weitgehender Maß und Genauigkeitsgrad der Aufklärungspflicht seien,

• so dass bei einer nur relativ indizierten Operation regelmäßig auch eine Aufklärung über die Möglichkeit einer abwartenden Behandlung oder das Nichtstun geboten sei.

Von einer

• hypothetischen Einwilligung des Patienten in die Operation

könne in einem solchen Fall, so der Senat weiter, dann nicht ausgegangen werden, wenn

• der Patient glaubhaft machen könne, dass er sich bei umfassender Aufklärung in einem echten Entscheidungskonflikt zwischen den Behandlungsalternativen befunden hätte und
• dem Arzt der Nachweis, dass der Patient sich gleichwohl für den operativen Eingriff entschieden hätte, nicht gelingt.

…. mit der Folge, dass,

• wenn der Fehler geeignet ist bei dem behandelten Patienten einen Schaden der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen,

regelmäßig der Arzt beweisen muss,

• dass der Behandlungsfehler nicht ursächlich für den Gesundheitsschaden des Patienten gewesen ist,
• es also zu einer Umkehr der objektiven Beweislast hinsichtlich des ursächlichen Zusammenhangs zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden kommt.

Als grob zu bewerten ist ein Behandlungs- oder Befunderhebungsfehler, wenn der Arzt eindeutig

• gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen und
• einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf.

Zu den gesicherten medizinischen Erkenntnisse, deren Missachtung einen Behandlungsfehler als grob erscheinen lassen, zählen dabei

• nicht nur die Erkenntnisse, die Eingang in Leitlinien, Richtlinien oder anderweitige Handlungsanweisungen gefunden haben,
• sondern auch die elementaren medizinischen Grundregeln, die im jeweiligen Fachgebiet vorausgesetzt werden.

Als grober Fehler kann sich im Einzelfall aber auch ein Verstoß des Krankenhausträgers gegen die ihm obliegenden Organisationspflichten darstellen, beispielsweise dann, wenn

• infolge eines Organisations- und Übertragungsfehler zu Unrecht angenommen wird, dass eine Behandlungsmaßnahme nicht indiziert ist und
• deswegen unterbleibt.

Zu berücksichtigen bei der Bewertung und Einstufung eines Fehlers sind jeweils alle Umstände des Einzelfalles,

• so dass auch eine Häufung mehrerer an sich nicht grober Fehler die Behandlung insgesamt als grob fehlerhaft erscheinen lassen kann.

Darauf hat der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) mit Beschluss vom 07.11.2017 – VI ZR 173/17 – hingewiesen.

Mit Urteil vom 21.12.2017 – 8 AZR 853/16 – hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) darauf hingewiesen, dass Arbeitnehmer, die sich im Betrieb von einem Arzt (beispielsweise gegen Grippe) impfen lassen,

• dem der Arbeitgeber die Aufgabe eines Betriebsarztes übertragen und
• der diese Aufgabe als freiberuflich tätiger Betriebsarzt übernommen hat,

Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche wegen eines erlittenen Impfschadens,

• auch dann, wenn die Kosten der Impfung vom Arbeitgeber übernommen worden sind,

nur gegen den Arzt geltend machen können und

• nicht gegen Arbeitgeber.

Begründet hat der Senat dies damit, dass in einem solchen Fall,

• dem Arbeitgeber, mangels Zustandekommen eines Behandlungsvertrages mit ihm, keine Verletzung der Pflichten aus dem Behandlungsvertrages vorgeworfen werden kann und
• der Arbeitgeber sich auch einen etwaigen Verstoß des Arztes (beispielsweise gegen die Aufklärungspflicht) nicht zurechnen lassen muss (Quelle: Pressemitteilung des BAG).

…. aufgetretenen Gesundheitsschadens im Arzthaftungsprozess zu einer Beweislastumkehr zugunsten des Patienten kommen kann.

Stellt die Unterlassung einer aus medizinischer Sicht gebotenen Befunderhebung, beispielsweise das Unterlassen einer postoperativen Röntgenkontrolle,

• einen groben Behandlungsfehler dar,

führt dies zu einer Beweislastumkehr

• hinsichtlich des Ursachenzusammenhangs zwischen ärztlichem Fehler und Gesundheitsschaden

zugunsten des Patienten,

• wenn die grob fehlerhafte unterlassene Befunderhebung generell geeignet war, den eingetretenen Schaden zu verursachen;
• wahrscheinlich muss der Eintritt eines solchen Erfolgs nicht sein.

Nur dann, wenn jeglicher haftungsbegründende Ursachenzusammenhang äußerst unwahrscheinlich ist, ist eine Umkehr der Beweislast ausgeschlossen.

• Für die Feststellung der Geeignetheit der grob fehlerhaften unterlassenen Befunderhebung für den Schaden reicht es allerdings nicht aus, dass ein bloß theoretisch denkbarer Zusammenhang, der ohnehin fast nie ausgeschlossen werden kann, im Raum steht.

War die Unterlassung einer gebotenen Befunderhebung dagegen

• nicht grob fehlerhaft,
• sondern ist die Unterlassung lediglich als einfache Sorgfaltspflichtverstoß zu bewerten,

führt dies nach § 630h Abs. 5 S. 2 BGB dann zu einer Umkehr der Beweislast

• hinsichtlich der Kausalität des Behandlungsfehlers für den eingetretenen Gesundheitsschaden,

wenn sich bei Abklärung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit – die bei mehr als 50 % angenommen werden kann –

• ein reaktionspflichtiges positives Ergebnis gezeigt hätte und
• sich die Verkennung dieses Befundes als fundamental oder die Nichtreaktion hierauf als grob fehlerhaft darstellen würde.

Darauf hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts (OLG) Dresden mit Urteil vom 29.08.2017 – 4 U 401/17 – hingewiesen.

Mit Urteil vom 20.03.2017 – S 15 KR 3635/15 – hat das Sozialgericht (SG) Stuttgart entschieden, dass Arbeitsunfähigkeit

• durch jeden Arzt festgestellt werden kann,
• auch durch einen Arzt des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) und
• es sich nicht notwendig um den behandelnden Arzt oder um einen Vertragsarzt handeln muss.

Danach liegt auch dann, wenn beispielsweise

• der behandelnde Arzt Arbeitsunfähigkeit bis zum 13.03.2017 bescheinigt hatte,
• am 13.03.2017 eine persönliche Untersuchung durch Gutachter des MDK erfolgt war, der ausführte, dass der Untersuchte nachvollziehbar nicht leistungsfähig sei, um einer Tätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt oder in der Bezugstätigkeit nachzugehen und
• erst am 15.03.2017 vom behandelnde Arzt eine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgestellt wurde,

eine lückenlos ärztlich festgestellt Arbeitsunfähigkeit vor,

• die den Versicherungsschutz mit Krankengeldberechtigung über den 13.03.2017 hinaus aufrechterhält und
• zum fortlaufenden Bezug von Krankengeld über den 13.03.2017 hinaus berechtigt.

Quelle: Pressemitteilung des SG Stuttgart vom 16.08.2017

…. im Rahmen der Nachsorge ein grober Behandlungsfehler sein, der Ansprüche auf Schadensersatz sowie Schmerzensgeld begründet.

Mit Urteil vom 13.06.2017 – 26 U 59/16 – hat der 26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts (OLG) Hamm entschieden, dass

• nach einer (beispielsweise unfallbedingten) Gipsschienenbehandlung eines Patienten der mit der Nachsorge betraute Hausarzt die Möglichkeit eines Kompartmentsyndroms in Betracht ziehen muss, falls der Patient hierfür typische Beschwerden schildert,
  • wie für die zugrunde liegende Verletzung atypische vorhandene Schmerzen und/oder Schwellungen bzw. Störungen der Beweglichkeit

und

• es als grober Behandlungsfehler gewertet werden kann, wenn der Hausarzt die zielführenden Symptome nicht abklärt bzw. den Patienten nicht in chirurgische Behandlung überweist,

so dass einem Patienten,

• der wegen des Nichtausschlusses dieser Erkrankung aus den §§ 611, 280, 823, 253 Abs.2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) Ansprüche gegen den Hausarzt auf Schadensersatz und/oder Schmerzensgeld gelten macht,

auch eine Beweislastumkehr zugute kommen kann.

Diese Beweislastumkehr erfasst den Primärschaden und alle Folgeschäden, die die konkrete Ausprägung des Fehlers darstellen:

• Rechtsgutsverletzung (Primärschaden) ist in einem solchen Fall die gesundheitliche Befindlichkeit, die dadurch entstanden ist, dass die Befundung auf ein Kompartmentsyndrom und in der Folge dieses Umstandes die Behandlung unterblieben ist.

Nur dann, wenn ein haftungsbegründender Ursachenzusammenhang äußerst unwahrscheinlich ist, wäre eine Verlagerung der Beweislast auf die Behandlungsseite ausnahmsweise ausgeschlossen.

In dem dem Urteil zugrunde liegendem Fall ist einem Patienten,

• dessen rechter Unterarm, weil von seinem Hausarzt die Möglichkeit eines Kompartmentsyndroms behandlungsfehlerhaft zu spät in Betracht gezogen worden war, hatte amputiert werden müssen,

vom OLG unter anderem ein Schmerzensgeld in Höhe von 50.000 Euro zugesprochen worden.