Mit Urteil vom 14.01.2020 – VIII R 27/17 – hat der Bundesfinanzhof entschieden, dass bei einem

• beispielweise für verschiedene Unternehmen arbeitenden

externen Datenschutzbeauftragten

• keine freiberufliche Tätigkeit i.S.d. § 18 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) vorliegt,

ein externer Datenschutzbeauftragter vielmehr,

• auch dann, wenn er zugleich als selbständiger Rechtsanwalt im Bereich des IT-Rechts tätig ist,

gewerblicher Unternehmer und daher

• gewerbesteuerpflichtig sowie
• – bei Überschreiten bestimmter Gewinngrenzen – auch buchführungspflichtig

ist.

Begründet hat der BFH dies damit, dass ein als externer Datenschutzbeauftragter arbeitender

• in interdisziplinären Wissensgebieten berate,

hierfür zwar neben datenschutzrechtlichem Fachwissen auch Fachwissen in anderen Bereichen (z.B. der Informations- und Kommunikationstechnik und der Betriebswirtschaft) besitzen, aber,

• anderes als ein Rechtsanwalt,

keine spezifische akademische Ausbildung nachweisen müsse und somit

• ein externer Datenschutzbeauftragter weder eine dem Beruf des Rechtsanwaltes vorbehaltene oder ähnliche Tätigkeit ausübt,
• noch, mangels Vergleichbarkeit mit den dort genannten Regelbeispielen, bei einem externen Datenschutzbeauftragten eine selbständige Arbeit i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG anzunehmen ist (Quelle: Pressemitteilung des BFH).

Webseitenbetreiber interessieren sich für SEO-Optimierung. Diese ist teuer. Der Erfolg ist teils ungewiss. Um so verlockender ist es daher, wenn plötzlich eine Agentur unter der sehr pauschalen Bezeichnung „SEO Agentur“ und der Internetseite „http://www.seoagentur-top.net“ ein Angebot für eine SEO-Optimierung „mit Erfolgsgarantie“ schickt. Dies auch für lediglich 150,00 € – ohne Abo.

Absender der Mail ist ein gewisser Thomas Schmitz. Die Homepage der vermeintlichen „SEO Agentur“ auf welche verlinkt wird, macht einen aufgeräumten und auf den ersten Blick seriösen Eindruck. Auch die Mail ist – im Gegensatz zu vielen Betrugsmails – in vernünftigem Deutsch verfasst.

Vorsicht: Betrugsversuch unter http://www.seoagentur-top.net

Aber Achtung. Eine kurze Internetrecherche zeigt, dass es sich offensichtlich um einen Betrugsversuch handelt. Auf verschiedenen Seiten, unter anderem auf http://christ.media/vorsicht-vor-fake-shop-webagentur-opt-net/ wird dargelegt, wie auf diese Art und Weise, teils und unterschiedlichen Absendernamen offensichtlich Zahlungen erreicht werden sollen, ohne dass eine entsprechende Leistung erbracht wird. Dabei wurde offensichtlich auch bereits versucht unter der Bezeichnung „Web Agentur“ aufzutreten. Der Fakeshop „webagentur-opt.net“ war quasi identisch konstruiert, wie nun die SEO Agentur. Die angegebenen Firmenadressen gibt es nach den entsprechenden Ausführungen in verschiedenen Foren nicht.

Insoweit erscheint auch die Mail der seoagentur-top.net in einem anderen Licht. Dort ist nicht erwähnt, ob es sich bei dem „Aktionspreis“ um einen Netto- oder einen Brutto-Preis handeln soll. Die Mail enthält auch keinerlei Absenderinformationen. Bei Geschäftsbriefen wären diese jedoch zwingend anzugeben. Im Übrigen handelt es sich um Werbung, die ohne entsprechende Einwilligung übersendet wurde. Dies ist im Zweifel wettbewerbswidrig bzw. wird sanktioniert, soweit die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG nicht eingehalten werden. Auch enthält die Mail keinerlei persönliche Anrede. Seriöse Firmen werden ein solches Mittel daher in der Regel nicht nutzen. Auch ist auf der Internetseite „http://www.seoagentur-top.net“ kein ordnungsgemäßes Impressum enthalten. So fehlt es schon an der Angabe einer Rechtspersönlichkeit. Alleine die Angabe „SEO Agentur“ als vermeintlicher Firmenname sagt hierzu nichts aus.

Alles in allem empfiehlt es sich daher die Mail des Herrn Schmitz vorsorglich sofort zu löschen und nicht auf derartige „Angebote“ hereinzufallen.

Wir hoffen mit dieser Information andere davor zu bewahren, auf eine solche Masche hereinzufallen. Im Übrigen empfiehlt sich stets ein gesundes Misstrauen. Ist ein Angebot zu gut um wahr zu sein, dann ist es meist auch nicht wahr.

Wortlaut der Mail

Die vollständige Scam-Mail an uns lautete wie folgt:

Guten Tag,

nutzen Sie unser Aktionsangebot zur Optimierung Ihrer Webseite.

Suchmaschinenoptimierung zum Aktionspreis von nur 150,00 EUR – einmalig ohne Abo.

Die Anzahl der möglichen Aufträge zum Aktionspreis ist beschränkt.

Durch die Webseitenoptimierung garantieren wir eine Erhöhung der Webseitenpositionierung in der Ergebnisliste bei Google.

Lassen Sie nicht zu, dass Ihre Konkurrenten höher auf der Ergebnisliste stehen als Sie!

Wenn Sie uns eine Anfrage zu diesem Angebot schicken, verwenden Sie bitte das Kontaktformular unter:

http://www.seoagentur-top.net

Mit freundlichen Grüßen

Thomas Schmitz

Die Installation eines von dem Kunden zuvor beim Software-Hersteller erworbenes Software-Updates durch ein IT-Unternehmen vor Ort auf den Server dieses Kunden ist als Werkvertrag (§§ 631 ff. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)) einzustufen.

Das hat das Amtsgericht (AG) Brandenburg mit Urteil vom 08.03.2016 – 31 C 213/14 – entschieden.

Wie das AG ausgeführt hat,

• sind bei typengemischten Verträgen, die im Zusammenhang mit Leistungen im Bereich der elektronischen Datenverarbeitung vereinbart werden können, grundsätzlich für jede Leistung die Vorschriften des entsprechenden Vertragstyps des BGB heranzuziehen;
• verbietet die Eigenart des Vertrages ein solches Vorgehen, ist das Recht desjenigen Vertragstypus heranzuziehen, der den rechtlichen oder wirtschaftlichen Schwerpunkt des Vertrages bildet (Oberlandesgericht (OLG) Köln, Beschluss vom 26.06.2014 – 19 U 17/14 –).

Auf Verträge über die individuelle Anpassung von Computersoftware – etwa die Implementierung eines Computerprogramms auf eine neue Systemplattform oder die Portierung eines Computerprogramms bzw. die Software-Anpassung bzw. -Einspielung des jeweiligen Jahres-Updates eines vom Besteller/Kunden/Nutzers bereits zuvor von dem Software-Hersteller erworbenen Updates – hat die herrschende Rechtsprechung

• aber stets das Werkvertragsrecht im Sinne der §§ 631 ff. BGB angewandt,
• da hier der Auftragnehmer die Herbeiführung eines vertraglich vereinbarten Erfolgs als Ergebnis einer individuellen Tätigkeit für den Auftraggeber schuldet (vgl. u.a.: Bundesgerichtshof (BGH), Urteile vom 08.01.2015 – VII ZR 6/14 –; vom 05.06.2014 – VII ZR 276/13 –: vom 27.01.2011 – VII ZR 133/10 –; vom 25.03.2010 – VII ZR 224/08 –; vom 04.03.2010 – III ZR 79/09 – sowie vom 09.10.2001 – X ZR 58/00 –; Oberlandesgericht (OLG) Köln, Beschluss vom 26.06.2014 – 19 U 17/14 –; OLG Hamm, Urteil vom 10.03.2006 – 12 U 58/05 –).

Während bei einem Dienstvertrag das bloße Wirken, die Arbeitsleistung als solche im Vordergrund steht, ist beim Werkvertrag der Leistungsgegenstand fest umrissen und geschuldet wird ein Erfolg, ein gegenständlich fassbares Arbeitsergebnis.

Ein Vertrag, der die Herstellung eines den individuellen Bedürfnissen des Anwenders gerecht werdendes EDV-Programms zum Leistungsgegenstand hat, ist in der Regel somit auch dann als Werkvertrag zu qualifizieren,

• wenn dazu ein Standardprogramm unter Anpassung an die betrieblichen Besonderheiten Verwendung findet und
• wenn zusätzlich die Einarbeitung des Personals und/oder die Erfassung betrieblicher Daten übernommen werden.

Derjenige, der unter einer Internetadresse ein Portal zur Suche und Bewertung von Ärzten betreibt, in dem u.a. registrierten Nutzern die Möglichkeit geboten wird, ohne Angabe ihres Klarnamens die Tätigkeit von Ärzten zu bewerten, haftet für von Nutzern seines Portals abgegebene negative Bewertungen, wenn betroffene Ärzte wegen der Verletzung ihres Persönlichkeitsrechts die Entfernung der Bewertungen verlangen,

• da es sich um keine eigenen Behauptungen handelt,
• nur dann, wenn er zumutbare Prüfungspflichten verletzt hat, wobei
  • sich deren Umfang nach den Umständen des Einzelfalles richtet,
  • dabei maßgebliche Bedeutung dem Gewicht der beanstandeten Rechtsverletzung, den Erkenntnismöglichkeiten des Providers sowie der Funktion des vom Provider betriebenen Dienstes zukommt und
  • hierbei einem Diensteanbieter keine Prüfungspflicht auferlegt werden darf, die sein Geschäftsmodell wirtschaftlich gefährdet oder seine Tätigkeit unverhältnismäßig erschwert.

Nachdem

• der Betrieb eines Bewertungsportals im Vergleich zu anderen Portalen von vornherein ein gesteigertes Risiko von Persönlichkeitsrechtsverletzungen in sich trägt,
• diese Gefahr durch die Möglichkeit, Bewertungen anonym oder pseudonym abzugeben, verstärkt wird und
• derart verdeckt abgegebene Bewertungen es einem betroffenen Arzt zudem erschweren, gegen den Bewertenden direkt vorzugehen,

muss der Betreiber eines solchen Portals, wenn von betroffenen Ärzten eine für sie nachteilige Behandlungsbewertung beanstandet wird,

• die Beanstandung des betroffenen Arztes dem Bewertenden übersenden,
• ihn dazu anhalten, ihm den angeblichen Behandlungskontakt möglichst genau zu beschreiben und
• ihn auffordern, ihm den Behandlungskontakt belegende Unterlagen, wie etwa Bonushefte, Rezepte oder sonstige Indizien, möglichst umfassend vorzulegen.

Diejenigen Informationen und Unterlagen, zu deren Weiterleitung der Portalbetreiber ohne Verstoß gegen § 12 Abs. 1 Telemediengesetz (TMG) in der Lage gewesen ist, muss er anschließend an den Arzt weiterleiten.

Ansonsten liegt eine Verletzung der dem Portalbetreiber obliegenden Prüfpflichten vor.

Darauf hat der für das Allgemeine Persönlichkeitsrecht zuständige VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) mit Urteil vom 01.03.2016 – VI ZR 34/15 – in einem Fall hingewiesen, in dem ein Zahnarzt, der in einem Ärztebewertungsportal von einem anonymen Nutzer u. a. in den Kategorien „Behandlung“, „Aufklärung“ und „Vertrauensverhältnis“ jeweils mit der Note „6“ bewertetet worden war,

• von dem Portalbetreiber, mit der Begründung den Bewertenden nicht behandelt zu haben, verlangt hatte, es zu unterlassen, die dargestellte Bewertung zu verbreiten oder verbreiten zu lassen und
• der Portalbetreiber die Beanstandung zwar dem Nutzer zu-, dessen Antwort aber unter Hinweis auf datenschutzrechtliche Bedenken nicht an den Zahnarzt weitergeleitet und die Bewertung im Portal belassen hatte (Quelle: Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs vom 01.03.2016 – Nr. 49/2016 –).

Wer im Ausland ein Handy kauft und in Deutschland bei einem Mobilfunkdienst einen Mobilfunkvertrag abgeschlossen hat, der die Überlassung einer codierten Telekarte nebst einer Rufnummer beinhaltet, kann nicht erwarten, dass das im Ausland erworbene Handy mit der ihm vom Mobilfunkdienst überlassenen Sim-Karte funktioniert.

Darauf hat das Amtsgericht (AG) München mit Urteil vom 06.10.2015 – 261 C 15987/15 – hingewiesen.

Danach besteht für einen Mobilfunkbetreiber in Deutschland, so das AG,

• keine Verpflichtung, die technischen Konfigurationen so zu gestalten, dass auch ein im Ausland erworbenes Handy verwendet werden kann,
• sondern nur die Verpflichtung, dass der in Deutschland angebotene Mobilfunkdienst mit jedem in Deutschland handelsüblichen Funktelefon genutzt werden kann.

Das hat die Pressestelle des Amtsgerichts München am 26.02.2016 – 17/16 – mitgeteilt.

§ 675w Satz 3 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) verbietet die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises im Online-Banking bei Erteilung eines Zahlungsauftrags unter Einsatz der zutreffenden PIN und TAN dann nicht, wenn feststeht, dass das eingesetzte Sicherungssystem im Zeitpunkt der Vornahme des strittigen Zahlungsvorgangs

• im Allgemeinen praktisch unüberwindbar war und
• im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendet worden ist und
• fehlerfrei funktioniert hat.

Das hat der für das Bankrecht zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) mit Urteil vom 26.01.2016 – XI ZR 91/14 – entschieden.

Das bedeutet, ist zwischen einer Bank (Zahlungsdienstleister) und einem Bankkunden, der bei der Bank eine Girokonto unterhält und

• der beispielsweise das von der Bank angebotene Online Banking System in Form des mTan-Verfahrens nutzt,
• bei dem der Kunde von der Bank zur Freigabe seines Bankauftrags eine SMS an sein Mobiltelefon erhält, mittels derer er sich am PC als Berechtigter legitimieren kann (Zahlungsauthentifizierungsinstrument),

streitig, ob Überweisungen mit oder ohne Zustimmung (Autorisierung) des Kontoinhabers erfolgt sind, hat die Bank nach § 675w Satz 2 BGB nachzuweisen,

• dass das Online-Banking-Verfahren einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale (hier: unter Einsatz der zutreffenden PIN und smsTAN) genutzt und
• dies mithilfe eines Verfahrens überprüft worden ist.    

Hat die Bank diesen Nachweis geführt, genügt dies nach § 675w Satz 3 BGB „nicht notwendigerweise“, um den dem Zahlungsdienstleister obliegenden Beweis der Autorisierung des Zahlungsvorganges durch den Zahlungsdienstnutzer (hier: Kontoinhaber) zu führen.

• Das schließt, wie der Senat ausgeführt hat, allerdings nicht aus, dass sich der Zahlungsdienstleister auf einen Anscheinsbeweis berufen kann.
   

Dem Wortlaut des § 675w Satz 3 BGB ist nämlich genügt, da die Grundsätze des Anscheinsbeweises weder eine zwingende Beweisregel noch eine Beweisvermutung begründen.
Es muss aber geklärt sein, dass das eingesetzte Sicherungssystem im Zeitpunkt der Vornahme des strittigen Zahlungsvorgangs

• im Allgemeinen praktisch unüberwindbar war und
• im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendet worden ist und
• fehlerfrei funktioniert hat.

War dies der Fall und finden die Grundsätze des Anscheinsbeweises zulasten des Kontoinhabers Anwendung, bedarf die Erschütterung des Anscheinsbeweises nicht zwingend der Behauptung und ggf. des Nachweises technischer Fehler des dokumentierten Authentifizierungsverfahrens durch den Kontoinhaber.

Hingewiesen hat der Senat in seiner Entscheidung ferner, dass im Falle des Missbrauchs des Online-Bankings angesichts der zahlreichen Authentifizierungsverfahren, Sicherungskonzepte, Angriffe und daran anknüpfender denkbarer Pflichtverletzungen des Nutzers

• kein Erfahrungssatz besteht, der auf ein bestimmtes typisches Fehlverhalten des Zahlungsdienstnutzers hindeutet,

so dass bei einem Missbrauchs des Online-Bankings

• auch ein Anscheinsbeweis für eine grob fahrlässige Verletzung einer Pflicht aus § 675l BGB durch den Kontoinhaber ausscheidet und
• damit auch kein Anspruch der Bank aus § 675v Abs. 2 BGB auf Ersatz der infolge eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs entstandenen Schadens besteht.

Das hat die Pressestelle des Bundesgerichtshofs am 26.01.2016 – Nr. 23/2016 – mitgeteilt.

Die Haftung desjenigen, der auf seiner Internetseite einen Hyperlink auf eine Website mit rechtswidrigen Inhalten setzt, richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen (Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 18.10.2007 – I ZR 102/05 –)
Stellt das Setzen des Links, weil dadurch die fremde Internetseite für den eigenen werblichen Auftritt genutzt wird, eine geschäftliche Handlung dar, begründet dies allein eine Haftung für die Inhalte der über den Link erreichbaren Internetseite noch nicht.

• Macht sich derjenige, der den Hyperlink setzt, die Inhalte, auf die er verweist, allerdings zu eigen, haftet er dafür wie für eigene Informationen.

Maßgeblich für die Frage, ob man sich mit seinem eigenen Internetauftritt verlinkte Inhalte zu Eigen macht, ist die objektive Sicht eines verständigen Durchschnittsnutzers auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller Umstände (vgl. BGH, Urteil vom 12.11.2009 – I ZR 166/07 –).

• Darüber hinaus kann derjenige, der seinen Internetauftritt durch einen elektronischen Verweis mit wettbewerbswidrigen Inhalten auf den Internetseiten eines Dritten verknüpft,
  • im Fall der Verletzung absoluter Rechte als Störer (vgl. zum Urheberrecht BGH, Urteil vom 12.07.2012 – I ZR 18/11 –; zum Persönlichkeitsrecht Urteil vom 25.10.2011 – VI ZR 93/10 –) und
  • im Fall der Verletzung sonstiger wettbewerbsrechtlich geschützter Interessen aufgrund der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2007 – I ZR 18/04 –) in Anspruch genommen werden,
  • wenn er zumutbare Prüfungspflichten verletzt hat, die sich aus dem Gesichtspunkt ergeben, dass Hyperlinks die Gefahr der Verbreitung etwaiger rechtswidriger Inhalte erhöhen, die sich auf den Internetseiten Dritter befinden.

Ist ein rechtsverletzender Inhalt der verlinkten Internetseite nicht deutlich erkennbar, haftet derjenige, der den Link setzt, für solche Inhalte, sofern er sich diese nicht zu eigen gemacht hat, grundsätzlich erst, wenn

• er von der Rechtswidrigkeit der Inhalte
• selbst oder durch Dritte Kenntnis erlangt.

Wer einen Hyperlink setzt, ist bei einem Hinweis auf Rechtsverletzungen auf der verlinkten Internetseite zur Prüfung verpflichtet, ohne dass es darauf ankommt, ob es sich um eine klare Rechtsverletzung handelt.

Darauf hat der I. Zivilsenat des BGH mit Urteil vom 18.06.2015 – I ZR 74/14 – hingewiesen.

Der unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) hat mit Urteil vom 14.01.2016 – I ZR 65/14 – entschieden,

• dass die mithilfe der Funktion „Freunde finden“ des Internet-Dienstes „Facebook“ versendeten Einladungs-E-Mails an Personen, die nicht als „Facebook“-Mitglieder registriert sind, eine wettbewerbsrechtlich unzulässige belästigende Werbung darstellt und
• dass „Facebook“ im Rahmen des im November 2010 zur Verfügung gestellten Registrierungsvorgangs für die Funktion „Freunde finden“ den Nutzer über Art und Umfang der Nutzung von ihm importierter Kontaktdaten irregeführt hat.

Dass Einladungs-E-Mails von „Facebook“ an Empfänger, die in den Erhalt der E-Mails nicht ausdrücklich eingewilligt haben, eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) darstellen hat der Senat damit begründet, dass

• es sich dabei um Werbung des Betreibers der Internet-Plattform „Facebook“ handelt, auch wenn ihre Versendung durch den sich bei „Facebook“ registrierenden Nutzer ausgelöst wird, weil es sich um eine von dem Betreiber der Internet-Plattform „Facebook“ zur Verfügung gestellte Funktion handelt, mit der Dritte auf das Angebot von „Facebook“ aufmerksam gemacht werden sollen und
• die Einladungs-E-Mails vom Empfänger auch nicht als private Mitteilung des „Facebook“-Nutzers, sondern als Werbung des Betreiber der Internet-Plattform „Facebook“ verstanden wird.

Durch die Angaben, die der Betreiber der Internet-Plattform „Facebook“ im November 2010 bei der Registrierung für die Facebook-Funktion „Freunde finden“ gemacht hat, hat er sich registrierende Nutzer entgegen § 5 UWG über Art und Umfang der Nutzung der E-Mail-Kontaktdaten deshalb getäuscht, weil

• der im ersten Schritt des Registrierungsvorgangs eingeblendete Hinweis „Sind deine Freunde schon bei Facebook?“ nicht darüber aufklärt, dass die vom Nutzer importierten E-Mail-Kontaktdaten ausgewertet werden und eine Versendung der Einladungs-E-Mails auch an Personen erfolgt, die noch nicht bei „Facebook“ registriert sind und
• die hinterlegten Informationen unter dem elektronischen Verweis „Dein Passwort wird von Facebook nicht gespeichert“ die Irreführung nicht ausräumen können, nachdem ihre Kenntnisnahme durch den Nutzer nicht sichergestellt ist.

Das hat die Pressestelle des Bundesgerichtshofs am 14.01.2016 – Nr. 7/2016 – mitgeteilt.

Behauptet ein Rechteinhaber, beispielsweise von Musiktiteln, dass die Musiktitel über den Internetanschluss eines Ehepaars mittels einer Filesharing-Software im Rahmen einer Internettauschbörse unberechtigt zum Herunterladen angeboten worden sind und verlangt er von dem Ehepaar deshalb Schadensersatz sowie Ersatz der Abmahnkosten, muss der Rechteinhaber als Anspruchstellers, nachzuweisen, dass das von ihm auf Schadensersatz in Anspruch genommene Ehepaar für die behauptete Urheberrechtsverletzung als Täter gemäß § 97 Abs. 2 Satz 1 Urheberrechtsgesetz (UrhG) verantwortlich ist.

Allerdings spricht dann, wenn feststeht, dass ein urheberrechtlich geschütztes Werk oder eine urheberrechtlich geschützte Leistung der Öffentlichkeit von einer IP-Adresse aus zugänglich gemacht wird, die zum fraglichen Zeitpunkt einer bestimmten Person zugeteilt ist, eine tatsächliche Vermutung, die einen sogenannten Anscheinsbeweis begründet, zu dessen Erschütterung nicht allein der Hinweis auf die Möglichkeit eines anderen Verlaufs genügt,

• für eine Täterschaft des Anschlussinhabers und
• wenn mehrere Personen, wie beispielsweise ein Ehepaar den Internetanschluss mit der betreffenden IP-Adresse gemeinsam halten, für die Täterschaft aller Anschlussmitinhaber,

wenn – im Fall der hinreichenden Sicherung des Anschlusses – der Anschluss nicht bewusst anderen Personen zur Nutzung überlassen worden war,

• was der Anspruchsteller, der sich auf die tatsächliche Vermutung stützen will, grundsätzlich darzulegen und nötigenfalls zu beweisen hat.

Beweisen muss der Rechteinhaber seine Darlegung, dass der Anschluss von den in Anspruch genommenen Eheleuten nicht bewusst anderen Personen zur Nutzung überlassen worden ist, jedoch erst dann,

• wenn die Eheleute dieser Darlegung mit konkreten Angaben entgegentreten und sie nicht nur pauschal bestreiten, wobei
• der Anschlussinhaber dieser sogenannten sekundären Darlegungslast nur dann genügt, wenn er vorträgt,
  • ob und gegebenenfalls welche anderen Personen selbständigen Zugang zu seinem Internetanschluss hatten und als Täter in Betracht kommen.
    In diesem Umfang ist er im Rahmen des Zumutbaren zu Nachforschungen sowie zur Mitteilung verpflichtet, welche Kenntnisse er dabei über die Umstände einer eventuellen Verletzungshandlung gewonnen hat.

Entspricht der Anschlussinhaber seiner sekundären Darlegungslast,

• ist es wieder Sache des Anspruchstellers, die für eine Haftung des Anschlussinhabers als Täter einer Urheberrechtsverletzung sprechenden Umstände darzulegen und nachzuweisen.

Entspricht der Anschlussinhaber dagegen seiner sekundären Darlegungslast nicht,

• so ist zugunsten des Anspruchstellers dessen Vorbringen zugrunde zu legen und
• der Anschlussinhaber muss in diesem Fall zur Widerlegung der dann für den Anspruchsteller streitenden tatsächlichen Vermutung den Gegenbeweis erbringen.

Darauf hat das Oberlandesgericht (OLG) München mit Urteil vom 14.02.2016 – 29 U 2593/15 – hingewiesen und in einem Fall,

• in dem sich ein von einem Rechteinhaber wegen Urheberrechtsverletzung auf Schadensersatz und Ersatz der Abmahnkosten in Anspruch genommenes Ehepaar gegen diese Forderungen damit verteidigt hatte, dass, was von dem Rechteinhaber bestritten worden war, Zugang zu ihrem Internetanschluss auch ihre drei volljährigen Kinder gehabt haben, die Verletzungshandlung von einem der Kinder vorgenommen worden sein soll, sie auch wüssten von welchem, den Namen jedoch nicht benennen wollen,

entschieden,

• dass das Ehepaar als Täter der begangenen Rechtsverletzung gemäß § 97 Abs. 2 Satz 1 Urheberrechtsgesetz (UrhG) anzusehen ist und auf Schadensersatz und Ersatz der Abmahnkosten haftet.

Begründet hat das OLG seine Entscheidung damit, dass die Eheleute ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt hätten,  

• da es ihnen oblag mitzuteilen, welche Kenntnisse sie über die Umstände der Verletzungshandlung gewonnen haben,
• sie sich trotz ihrer Kenntnis jedoch geweigert hätten den Namen des Kindes zu nennen, das die Verletzungshandlung begangen haben soll und
• die Eheleute sich damit lediglich pauschal, ohne konkrete Angaben zur Verletzungshandlung zu machen, auf eine bloß generell bestehende Zugriffsmöglichkeit ihrer drei Kinder auf den Internetanschluss berufen hätten.

Nachdem die Eheleute ihrer sekundären Darlegungslast nicht entsprochen haben, ist das OLG von der tatsächlichen Vermutung ausgegangen, dass sie als Inhaber des Anschlusses auch die Täter der Rechtsverletzung waren.
Diese tatsachliche Vermutung war von den Eheleuten nämlich nicht widerlegt worden.
Denn die Eheleute waren diesbezüglich, da sich ihre als Zeugen benannten Kinder auf ihr ihnen jeweils gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zustehendes Zeugnisverweigerungsrecht berufen haben, beweisfällig geblieben.  

Nach Auffassung des OLG steht Art. 6 Abs.1 Grundgesetz (GG) der sekundären Darlegungslast mit der obigen Verpflichtung nicht entgegen, weil auch die gegenläufigen Belange der Inhaber urheberrechtlich geschützter Nutzungsrechte, deren Ansprüche ihrerseits den Schutz der Eigentumsgewährleistung des Art. 14 GG genießen würden, zu berücksichtigen seien und diese ihre Ansprüche bei Rechtsverletzungen vermittels von Familien genutzter Internetanschlüsse regelmäßig nicht durchsetzen könnten, wenn sich Eltern als Internetanschlussinhaber nicht im Einzelnen dazu erklären muss, wie es über ihren Internetanschluss erfolgten Rechtsverletzungen aus der Familie heraus gekommen ist.

Das hat die Pressestelle des Oberlandesgerichts München am 14.02.2016 – 2/16 – mitgeteilt.

Die Eltern einer minderjährig Verstorbenen können als deren Erben von Facebook die Zugangsdaten zu dem Benutzerkonto ihrer verstorbenen Tochter herausverlangen.

Das hat die 20. Zivilkammer des Landgerichts (LG) Berlin mit Urteil vom 17.12.2015 in einem Fall entschieden,

• in dem die Tochter der Klägerin mit 15 Jahren unter ungeklärten Umständen durch eine in einen Bahnhof einlaufende U-Bahn tödlich verletzt worden war,
• vom Fahrer der U-Bahn, die die Verstorbene erfasst hatte, gegen die Erben Schmerzensgeld- und Schadensersatzansprüche wegen Verdienstausfalls geltend gemacht worden waren und
• Facebook Ireland Limited (im Folgenden: Facebook) der Klägerin, die sich erhoffte, über den Facebook-Account ihrer Tochter und die dort ausgetauschten Nachrichten und Posts mehr über den Tod ihrer Tochter zu erfahren, insbesondere auch, ob es sich um einen Selbstmord gehandelt haben könnte, die Zugangsdaten zu dem in einen Gedenkzustand versetzten Account verweigert hatte.

Auf die von der Klägerin gegen Facebook erhobenen Klage verurteilte die 20. Zivilkammer des LG Berlin Facebook dazu, den Eltern der Verstorbenen, als deren Erben, Zugang zu dem Benutzerkonto ihrer verstorbenen Tochter und dessen Kommunikationsinhalten zu gewähren.

Diese (noch nicht rechtskräftige) Entscheidung ist von der Kammer u.a. damit begründet worden,

• dass ein zur Nutzung der Facebook-Dienste abgeschlossener Vertrag wie jeder andere schuldrechtliche Vertrag auf die Erben übergehe,
• eine unterschiedliche Behandlung des digitalen und des „analogen“ Vermögens des Erblassers nicht gerechtfertigt sei, da dies dazu führen würde, dass persönliche Briefe und Tagebücher unabhängig von ihrem Inhalt vererblich wären, E-Mails oder private Facebook-Nachrichten hingegen nicht,
• auch das Datenschutzrecht keine andere Beurteilung gebiete, da vertrauliche Briefe, die ein Dritter verschickt habe, nach dem Tod des Empfängers von den Erben gelesen werden können, ohne dass ein Eingriff in die Rechte dieser Dritten vorliege und für digitale Daten nichts Anderes gelte sowie ferner
• weder schutzwürdige Interessen von Facebook noch das postmortale Persönlichkeitsrecht der Verstorbenen einer Zugangsgewährung entgegenstünden, nachdem Erziehungsberechtige für den Schutz des Persönlichkeitsrechtes ihrer minderjährigen Kinder, auch nach deren Ableben zuständig und jedenfalls dann, wenn besondere Umstände wie hier die ungeklärte Todesursache der Tochter vorliegen, die Eltern als Erben berechtigt seien, sich Kenntnis darüber zu verschaffen, was ihre Tochter im Internet geäußert hat.

Auf die Gedenkzustands-Richtlinie, wie sie Facebook vor 2014 verwandt hat, konnte sich Facebook nicht berufen, weil diese nach Ansicht der Kammer wegen unangemessene Benachteiligung der Nutzer bzw. deren Erben unwirksam ist.

Das hat die Pressestelle des Kammergerichts Berlin am 07.01.2016 mitgeteilt.

Mit Urteil vom 15.12.2015 – VI ZR 134/15 – hat der unter anderem für das Recht der unerlaubten Handlungen zuständige VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) darauf hingewiesen,

• dass gegen den erklärten Willen eines Verbrauchers übersandte E-Mail Schreiben mit werblichem Inhalt eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts darstellen.

In dem der Entscheidung zugrunde liegendem Fall hatte ein Verbraucher beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, zum Zwecke der Werbung mit ihm, dem Kläger, ohne sein Einverständnis per E-Mail Kontakt aufzunehmen oder aufnehmen zu lassen, weil er,

• nachdem er sich ursprünglich mit der Bitte um Bestätigung einer von ihm ausgesprochenen Kündigung per E-Mail an die Beklagte gewandt,
• von dieser eine automatisierte Antwort mit darin enthaltener Werbung erhalten,
• daraufhin beanstandet hatte, dass die automatische Antwort Werbung enthalten habe, mit der er nicht einverstanden sei und
• auf diese Beanstandung sowie eine nachfolgende Sachstandsanfrage hin, von der Beklagten erneut automatische Empfangsbestätigungen mit wiederum darin enthaltener Werbung bekommen hatte.

Der VI. Zivilsenat des BGH hat der Klage stattgegeben und dies damit begründet, dass jedenfalls die Übersendung der Bestätigungsmail mit Werbezusatz auf die Sachstandsanfrage des Klägers diesen in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt habe, weil sie gegen seinen zuvor erklärten ausdrücklichen Willen erfolgt sei.

Das hat die Pressestelle des Bundesgerichtshofs am 16.12.2015 – Nr. 205/2015 – mitgeteilt.

Werden von Mobilfunkanbietern über die Mobilfunkrechnung Leistungen von sogenannten Drittanbietern abgerechnet und reklamiert ein Kunde des Mobilfunkanbieters diesem gegenüber die Abrechnung mit dem Einwand, keine Leistungen bei dem Drittanbieter bestellt zu haben,

• darf der Mobilfunkanbieter dem Kunden gegenüber nicht durch Hinweise wie, dass der Kunde sich an den Drittanbieter halten müsse, um eine eventuelle Gutschrift zu erhalten, den Eindruck erwecken, der Kunde könne sich mit seinem Einwand gegen Forderungen von Drittanbietern nicht an ihn wenden,
• weil der Verbraucher dadurch über das Bestehen seiner Rechte getäuscht wird, Einwendungen gegen Forderungen von Drittanbietern, wie das Nichtbestehen der Forderung, direkt gegen den Mobilfunkanbieter geltend zu machen.

Darauf hat die 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam mit Urteil vom 17.09.2015 – 2 O 340/14 – hingewiesen.  

Die Möglichkeit sich wegen Einwendungen gegen Forderungen von Drittanbietern an den abrechnenden Mobilfunkanbieter zu wenden, ergibt sich nämlich, wie die Kammer ausgeführt hat, bereits aus § 404 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), der bestimmt,

• dass der Schuldner dem neuen Gläubiger die Einwendungen entgegenhalten kann, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren,
• wozu auch der Einwand gehört, dass die Forderung nicht entstanden ist.

Ferner hat dieses Recht nach Auffassung der Kammer in § 45h Abs. 3 Telekommunikationsgesetz (TKG) ihren Ausdruck gefunden, auch wenn in dieser Vorschrift nicht erwähnt ist, wem gegenüber die Einwendungen geltend gemacht werden können.
Denn Sinn und Zweck dieser Vorschrift sei es, den Verbrauchern ein direktes Zugriffsrecht auf den Telekommunikationsanbieter zu ermöglichen.

Dass Mobilfunkanbieter möglicherweise nicht in der Lage sind, die Einwendungen aufzuklären und sich deshalb selbst an den Drittanbieter wenden müssen, steht dem nicht entgegen (vgl. Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 16.11.2006 – III ZR 58/06 –, wonach AGB, die ein solches Einwendungsrecht ausschließen, unter Berücksichtigung der in § 15 Abs. 3 Telekommunikations-Kundenverordnung (TKV) enthaltenen Wertung unwirksam sind).

Bringt ein Patient im Internet auf einem Bewertungsportal für Ärzte

• seine Unzufriedenheit bezüglich einer durchgeführten Arztbehandlung
• in Form einer Meinungsäußerung, die keine schwerwiegende Auswirkung auf das Persönlichkeitsrecht des Arztes hat, zum Ausdruck,

hat der Arzt keinen Anspruch darauf, dass die veröffentlichte Patientenbewertung von dem Bewertungsportal gelöscht wird.

Darauf hat das Amtsgericht (AG) München mit Beschluss vom 11.08.2015 – 161 C 7001/15 – hingewiesen und entschieden, dass in einem solchen Fall

• das Recht auf Kommunikationsfreiheit der Portalbetreiberin gemäß Art. 5 Abs. 1 Grundgesetz (GG),
• das Recht des Arztes auf informationelle Selbstbestimmung, das heißt das Recht, selbst zu bestimmen, was über einen verbreitet wird, überwiegt.

Begründet hat das AG dies damit,

• dass ein Bewertungsportal in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit im Sinne von Art. 5 GG einbezogen ist und die Pflicht zur Löschung von Einträgen dessen Tätigkeit in nicht unerheblicher Weise einschränken würde,
• während ein Arzt
  • durch die Meinungsäußerung eines Patienten, mit der dieser seine Unzufriedenheit bezüglich einer durchgeführten Arztbehandlung zum Ausdruck bringt, nur in seiner beruflichen Sozialsphäre berührt wird,
  • in diesem Bereich sich jeder einzelne wegen der Auswirkungen, die seine Tätigkeit für andere hat, von vornherein auf die Beobachtung seines Verhaltens durch die breite Öffentlichkeit und auf Kritik an seinen Leistungen einstellen muss und
  • im Rahmen der Sozialsphäre Meinungsäußerungen mit negativen Sanktionen nur im Falle von schwerwiegenden Auswirkungen auf das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen verknüpft werden können, wie beispielsweise im Fall von Stigmatisierung, sozialer Ausgrenzung oder wenn der Betroffene dadurch an den Pranger gestellt wird.

Das hat die Pressestelle des Amtsgerichts München am 11.12.2015 – 84/15 – mitgeteilt.

Sind über die dem beklagten Inhaber eines Internetanschlusses zugewiesenen IP-Adresse Audiodateien mit Musikstücken, für die der Kläger die Verwertungsrechte besitzt, zum Herunterladen verfügbar gehalten worden und will der Kläger den Beklagten wegen Urheberrechtsverletzung in Anspruch nehmen, trägt er,

• nach den allgemeinen Grundsätzen als Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs erfüllt sind.

Danach ist es grundsätzlich seine Sache, darzulegen und nachzuweisen, dass der Beklagte für die von ihm behauptete Urheberrechtsverletzung als Täter verantwortlich ist (Bundesgerichtshof (BGH), Urteile vom 15.11.2012 – I ZR 74/12 – (Morpheus) und vom 08.01.2014 – I ZR 169/12 – (BearShare)).

Allerdings spricht eine tatsächliche Vermutung für eine Täterschaft des Anschlussinhabers, wenn zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung keine anderen Personen diesen Internetanschluss benutzen konnten.
Eine die tatsächliche Vermutung ausschließende Nutzungsmöglichkeit Dritter ist anzunehmen, wenn

• der Internetanschluss zum Verletzungszeitpunkt nicht hinreichend gesichert war oder
• bewusst anderen Personen zur Nutzung überlassen wurde.

In diesen Fällen trifft den Inhaber des Internetanschlusses jedoch eine sekundäre Darlegungslast.
Diese führt zwar weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und 2 Zivilprozessordnung (ZPO)) hinausgehenden Verpflichtung des Anschlussinhabers, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen.
Seiner sekundären Darlegungslast genügt der Inhaber des Internetanschlusses im Hinblick darauf, ob andere Personen selbständigen Zugang zu seinem Internetanschluss hatten, nicht dadurch, dass er lediglich pauschal die theoretische Möglichkeit des Zugriffs von in seinem Haushalt lebenden Dritten auf seinen Internetanschluss behauptet, sondern nur, wenn er vorträgt, ob andere Personen und gegebenenfalls welche anderen Personen selbständigen Zugang zu seinem Internetanschluss hatten und als Täter der Rechtsverletzung in Betracht kommen.
In diesem Umfang ist der Anschlussinhaber im Rahmen des Zumutbaren zu Nachforschungen sowie zur Mitteilung verpflichtet, welche Kenntnisse er dabei über die Umstände einer eventuellen Verletzungshandlung gewonnen hat (vgl. BGH, Urteile vom 08.01.2014 – I ZR 169/12 – (BearShare) und vom 11.04.2013 – I ZR 61/12 –).

Entspricht der Beklagte seiner sekundären Darlegungslast, ist es wieder Sache des Klägers als Anspruchsteller, die für eine Haftung des Beklagten als Täter einer Urheberrechtsverletzung sprechenden Umstände darzulegen und nachzuweisen (BGH, Urteil vom 08.01.2014 – I ZR 169/12 – (BearShare)).

Darauf hat der I. Zivilsenat des BGH mit Urteil vom 11.06.2015 – I ZR 75/14 – hingewiesen.

Ebenfalls mit Urteil vom 11.06.2015 – I ZR 19/14 – hat der I. Zivilsenat des BGH darauf hingewiesen, dass von dem Rechteinhaber

• der Beweis, dass unter einer IP-Adresse während eines bestimmten Zeitraums Musikdateien öffentlich zugänglich gemacht worden sind, dadurch geführt werden kann, dass ein durch Screenshots dokumentierter Ermittlungsvorgang des vom klagenden Tonträgerhersteller beauftragten Unternehmens vorgelegt und der regelmäßige Ablauf des Ermittlungsvorgangs durch einen Mitarbeiter des Unternehmens erläutert wird sowie
• der Beweis, dass eine durch das mit den Nachforschungen beauftragte Unternehmen ermittelte IP-Adresse zum Tatzeitpunkt einem konkreten Internetanschluss zugeordnet war, regelmäßig durch die vom Internetprovider im Rahmen staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen zur Aufklärung von Urheberrechtsverletzungen im Wege des Filesharing durchgeführte Zuordnung geführt werden kann.
  Fehlt es an konkreten Anhaltspunkten für eine Fehlzuordnung, ist es nicht erforderlich, dass ein Tonträgerhersteller nachweist, dass die durch den Internetprovider vorgenommenen Zuordnungen stets absolut fehlerfrei sind.

Haben minderjährige Kinder den Internetanschluss ihrer Eltern benutzt und die Rechtsverletzung, beispielsweise durch die Teilnahme an Internettauschbörsen, begangen und werden deren Eltern von dem Rechteinhaber wegen Verletzung der Aufsichtspflicht nach § 832 Abs. 1 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) auf Ersatz des ihm von den Kindern der Internetanschlussinhaber widerrechtlich zugefügten und nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie berechneten Schadens in Anspruch genommen, gilt, wie der BGH mit Urteil vom 11.06.2015 – I ZR 7/14 – entschieden hat, Folgendes:

• Eltern sind verpflichtet, die Internetnutzung ihres minderjährigen Kindes zu beaufsichtigen, um eine Schädigung Dritter durch eine Urheberrechte verletzende Teilnahme des Kindes an Tauschbörsen zu verhindern.
• Allerdings genügen Eltern ihrer Aufsichtspflicht über ein normal entwickeltes Kind, das ihre grundlegenden Gebote und Verbote befolgt, regelmäßig bereits dadurch, dass
  • sie das Kind über die Rechtswidrigkeit einer Teilnahme an Internettauschbörsen belehren und
  • ihm eine Teilnahme daran verbieten.
  • Nicht ausreichend ist es insoweit, dem Kind nur die Einhaltung allgemeiner Regeln zu einem ordentlichen Verhalten aufzugeben (Fortführung von BGH, Urteil vom 15.11.2012 – I ZR 74/12 –).

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom 24.01.2013 – III ZR 98/12 – in einem Fall

• in dem der Kläger, der mit dem Beklagten, einem Telekommunikationsunternehmen, einen Vertrag über die Bereitstellung eines DSL-Anschlusses geschlossen hatte, über den er auch seinen Telefon- und Telefaxverkehr abwickelte,
• von dem Beklagten, weil er seinen Internetanschluss für längere Zeit nicht nutzen konnte, Schadensersatz verlangt hatte,

entschieden, dass es einen ersatzfähigen Vermögensschaden darstellen kann, wenn dem Inhaber eines DSL-Anschlusses die Möglichkeit genommen wird, seinen Zugang zum Internet zu nutzen, ohne dass ihm hierdurch Mehraufwendungen entstanden oder Einnahmen entgangen sind und in dieser Entscheidung u. a. darauf hingewiesen,

• dass beim Internet sich eine Funktionsstörung als solche auf die materiale Grundlage der Lebenshaltung signifikant auswirkt,
• eine Ersatzpflicht für die entgangene Möglichkeit, Nutzungsvorteile daraus zu ziehen, deshalb grundsätzlich besteht,
• eine Ersatzpflicht allerdings dann entfällt, wenn dem Geschädigten ein im Wesentlichen gleichwertiger Ersatz für die Unterbrechung der Festnetztelefon- und Internetverbindung zur Verfügung steht (beispielsweise ein Mobilfunkgerät bzw. wenn es um den Ausfall von Festnetztelefon und Internet geht, ein internetfähiges so genanntes Smartphone, das den unterbrochenen Festnetzzugang ersetzen kann, weil mit ihm auch eine einigermaßen komfortable Internetnutzung möglich ist und wenn dem Geschädigten die jeweils gegebenenfalls entstehenden Kosten für die Anmietung ersetzt werden) und
• wenn eine Ersatzpflicht besteht, als ersatzfähiger Vermögensschaden für den Ausfall des Internetzugangs ein Betrag verlangt werden kann,
  • der sich nach den marktüblichen, durchschnittlichen Kosten richtet, die für die Bereitstellung eines solchen Anschlusses mit der vereinbarten Kapazität – ohne Fax- und Telefonnutzung, sofern ein Mobiltelefon als Ersatz für den Ausfall der Festnetztelefonverbindung zur Verfügung steht – für den betreffenden Zeitraum angefallen wären,
  • abzüglich aller auf Gewinnerzielung gerichteten und sonstigen, eine erwerbswirtschaftliche Nutzung betreffenden Wertfaktoren.
  • Gegenzurechnen ist das Entgelt, das während des Ausfalls des Anschlusses gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) nicht geleistet werden muss, wobei bei der Berechnung der Differenz zu beachten sein wird, dass die Tarife für einen lediglich kurzzeitig bereit gestellten DSL-Anschluss pro Tag regelmäßig erheblich über denjenigen liegen, die bei einer langfristigen Vertragsbindung vereinbart werden.