Wird eine mit Freiheitsentziehung verbundene Unterbringung eines Betreuten nach § 1906 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB ) i. V. m. § 312 Nr. 1 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG)) nicht nur vorläufig durch einstweilige Anordnung (vgl. hierzu §§ 331 bis 334 FamFG), sondern längerfristig (vgl. hierzu § 329 FamFG) genehmigt, hat nach § 321 Abs. 1 FamFG vor Erteilung einer Genehmigung nach § 323 Abs. 1 FamFG eine förmliche Beweisaufnahme durch Einholung eines Gutachtens über die Notwendigkeit der Unterbringungsmaßnahme stattzufinden.
Nach § 30 Abs. 2 FamFG ist diese entsprechend der Zivilprozessordnung (ZPO) durchzuführen. Danach bedarf es zwar nicht zwingend eines förmlichen Beweisbeschlusses (vgl. § 358 ZPO). Jedoch ist die Ernennung des Sachverständigen dem Betroffenen, wenn nicht förmlich zuzustellen, so doch zumindest formlos mitzuteilen, damit dieser gegebenenfalls von seinem Ablehnungsrecht nach § 30 Abs. 1 FamFG i. V. m. § 406 ZPO Gebrauch machen kann.
Ferner hat der Sachverständige den Betroffenen gem. § 321 Abs. 1 S. 2 FamFG vor Erstattung des Gutachtens persönlich zu untersuchen oder zu befragen. Dabei muss er schon vor der Untersuchung des Betroffenen zum Sachverständigen bestellt worden sein und ihm den Zweck der Untersuchung eröffnen. Andernfalls kann der Betroffene sein Recht, an der Beweisaufnahme teilzunehmen, nicht sinnvoll ausüben.
Schließlich muss das Sachverständigengutachten zwar nicht zwingend schriftlich erfolgen, wenn auch eine schriftliche Begutachtung vielfach in Anbetracht des schwerwiegenden Grundrechtseingriffs angezeigt erscheint. Jedenfalls aber muss das Gutachten namentlich Art und Ausmaß der Erkrankung im Einzelnen anhand der Vorgeschichte, der durchgeführten Untersuchung und der sonstigen Erkenntnisse darstellen und wissenschaftlich begründen.
Der Sachverständige muss nach § 321 Abs. 1 S. 4 HS 2 FamFG Arzt mit Erfahrungen auf dem Gebiet der Psychiatrie sein. Ergibt sich die Qualifikation nicht ohne weiteres aus der Fachbezeichnung des Arztes, ist seine Sachkunde vom Gericht zu prüfen und in der Entscheidung darzulegen.
Ist der Sachverständige nicht hinreichend qualifiziert, darf sein Gutachten nicht verwertet werden. Denn eine erheblich in Freiheitsrechte eines Betroffenen eingreifende Unterbringungsmaßnahme lässt sich nur rechtfertigen, wenn die Voraussetzungen hierfür verlässlich festgestellt sind (Bundesgerichtshof (BGH), Beschluss vom 19.01.2011 – XII ZB 256/10 –).
Ferner hat das Gericht nach § 319 Abs. 1 S. 1 FamFG einen Betroffenen vor einer Unterbringungsmaßnahme persönlich anzuhören und sich von diesem einen persönlichen Eindruck zu verschaffen.
Diese Vorschrift sichert im Unterbringungsverfahren nicht nur den Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 Grundgesetz (GG). Durch sie soll auch sichergestellt werden, dass sich das Gericht vor der Entscheidung über den mit einer Unterbringung verbundenen erheblichen Grundrechtseingriff einen persönlichen Eindruck von dem Betroffenen verschafft, durch den es in die Lage versetzt wird, namentlich ein eingeholtes Sachverständigengutachten zu würdigen.
Die Anhörung des Betroffenen hat grundsätzlich erst nach Vorliegen des Sachverständigengutachtens und – sofern die Bestellung eines Verfahrenspflegers nach § 317 Abs. 1 S. 1 FamFG erforderlich ist – unter Hinzuziehung und in Anwesenheit des Verfahrenspflegers zu erfolgen (BGH, Beschluss vom 15.02.2012 – XII ZB 389/11 –).
Ein Betroffener kann nämlich erst nach Vorlage des Gutachtens dazu angehört werden und das Gericht kann auch erst dann das Sachverständigengutachten unter Berücksichtigung des persönlichen Eindrucks des Betroffenen hinreichend würdigen.
Kann das Gericht bereits vor der Anhörung des Betroffenen die Erforderlichkeit einer Verfahrenspflegerbestellung erkennen, ist ein Verfahrenspfleger bereits vor der abschließenden Anhörung des Betroffenen zu bestellen.
Das Betreuungsgericht muss dann durch die rechtzeitige Bestellung eines Verfahrenspflegers und dessen Benachrichtigung zum Anhörungstermin sicherstellen, dass dieser an der Anhörung des Betroffenen teilnehmen kann. Außerdem steht dem Verfahrenspfleger ein eigenes Anhörungsrecht zu.
Wird das gerichtliche Verfahren den geschilderten Anforderungen nicht gerecht, leidet es an Verfahrensmängeln durch die ein Betroffener in seinem Freiheitsgrundrecht aus Art. 2 Abs. 2 S. 2 Grundgesetz (GG) verletzt sein kann.
Hat das Erstgericht zwingend gebotene Verfahrenshandlungen unterlassen, sind diese, wenn Beschwerde eingelegt worden ist, vom Beschwerdegericht im Beschwerdeverfahren nachzuholen.
Denn im Beschwerdeverfahren findet nicht nur eine Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung statt. Das Beschwerdegericht tritt vielmehr in vollem Umfang an die Stelle des Erstgerichts (vgl. § 68 Abs. 3 S. 1 FamFG) und entscheidet unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung über die Sache neu (BGH, Beschluss vom 21. 11. 2012 – XII ZB 306/12 –).
Hat sich eine angefochtene Entscheidung durch Aufhebung der angefochtenen Unterbringungsgenehmigung oder Entlassung des Betroffenen in der Hauptsache erledigt, kann das Beschwerdegericht gemäß § 62 Abs. 1 FamFG auf Antrag aussprechen, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat.
Diese Vorschrift ist im Rechtsbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbar. Voraussetzung ist – neben einem auf die Feststellung gerichteten Antrag -, dass ein berechtigtes Interesse an der Feststellung vorliegt. Das Feststellungsinteresse ist in der Regel anzunehmen, wenn ein schwerwiegender Grundrechtseingriff vorliegt (§ 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG) oder eine konkrete Wiederholungsgefahr besteht (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 FamFG). Die Feststellung, dass der Betroffene durch die angefochtenen Entscheidungen in seinen Rechten verletzt ist, kann grundsätzlich auch auf einer Verletzung des Verfahrensrechts beruhen. Die gerichtliche Anordnung oder Genehmigung einer freiheitsentziehenden Maßnahme bedeutet stets einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff.
Antragsbefugt nach § 62 FamFG ist allerdings nur derjenige Beteiligte, dessen Rechtssphäre betroffen ist, also der Untergebrachte, nicht der Verfahrenspfleger und auch nicht ein anderer Verfahrensbeteiligter (BGH, Beschluss vom 15.02.2012 – XII ZB 389/11 –).
Der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Maßnahme i. S. v. § 62 FamFG kann nur in dem bereits anhängigen Beschwerdeverfahren gestellt werden und die Feststellung muss im Beschwerderechtszug erfolgen.
Ein isoliertes (nachträgliches) Feststellungsverfahren vor einem erstinstanzlichen Gericht steht insoweit nicht zur Verfügung. Die solcher (nachträglicher) Antrag auf Feststellung bei dem erstinstanzlichen Gericht ist nicht statthaft (BGH, Beschluss vom 10.10.2012 – XII ZB 660/11 –).
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