…. Beweislast wissen sollten.  

Mit Urteil vom 04.05.2022 – 5 AZR 359/21 – hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) in einem Fall, in dem von dem Betreiber eines 

• Einzelhandelsunternehmens

die Arbeitszeiten seiner Beschäftigten mittels technischer Aufzeichnung von

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…. das Gebot fairen Verhandelns zustande gekommen und deshalb unwirksam ist.

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…. hat, gesetzlich unfallversichert auch dann sein können, wenn sie außerhalb ihrer eigentlichen Arbeitszeit das Fahrrad zu einer alljährlichen Inspektion in eine Vertragswerkstaat bringen.

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…. ihnen gelesene E-Mail an Dritte weiter, kann dies eine fristlose Kündigung rechtfertigen.

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Mit Urteil vom 10.11.2021 – 5 AZR 334/21 – hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) entschieden, dass Arbeitgeber ihren

• beispielsweise zur Auslieferung von Speisen 

als Fahrradlieferanten (sogenannte „Rider“) Beschäftigten,

• die ihre Aufträge über eine Smartphone-App erhalten,

die für die Ausübung ihrer Tätigkeit essentiellen Arbeitsmittel,

• wozu ein verkehrstüchtiges Fahrrad und ein geeignetes internetfähiges Mobiltelefon gehören,

zur Verfügung stellen müssen und dass hiervon Abweichendes, 

• also, dass für die Lieferfahrten das eigene Fahrrad und das eigene Mobiltelefon benutzt werden müssen,

wenn dies

• nicht individuell ausgehandelt worden ist, sondern  

sich aus dem als Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) des Arbeitsgebers i.S.d. §§ 305 Abs. 1 S. 1, 310 Abs. 3 Nr. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zu qualifizierenden Arbeitsvertrag ergibt, nur dann wirksam ist, wenn 

• für die Nutzung des eigenen Fahrrads und Mobiltelefons 

eine 

• angemessene

finanzielle Kompensationsleistung zusagt wird.

Dass eine 

• in Allgemeinen Geschäftsbedingungen 

vereinbarte Nutzung des eigenen Fahrrads und Mobiltelefons angestellte Fahrradlieferanten, ohne Zusage einer angemessenen finanziellen, Kompensationsleistung,

• wegen unangemessener Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 2 Nr. 1 iVm Abs. 1 Satz 1 BGB 

unwirksam ist, hat das BAG damit begründet, dass dadurch der Arbeitgeber von 

• entsprechenden Anschaffungs- und Betriebskosten 

entlastet wird, das Risiko, für Verschleiß, Wertverfall, Verlust oder Beschädigung der essentiellen Arbeitsmittel einstehen zu müssen, 

• nicht der Arbeitgeber trägt, sondern dieses 

beim Arbeitnehmer liegt und das dem 

• gesetzlichen Grundgedanken des Arbeitsverhältnisses 

widerspricht, wonach der Arbeitgeber 

• die für die Ausübung der vereinbarten Tätigkeit wesentlichen Arbeitsmittel zu stellen und 
• für deren Funktionsfähigkeit zu sorgen hat (so auch das Hessische Landesarbeitsgericht (LAG) mit Urteil vom 12.03.2021 – 14 Sa 306/20 – als Vorinstanz)

Übrigens:
Eine ausreichende Kompensation stellt 

• weder die von Gesetzes wegen bestehende Möglichkeit, über § 670 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) Aufwendungsersatz verlangen zu können,
• noch beispielsweise die Gewährung einer Gutschrift für Fahrradreparaturen von 0,25 Euro pro gearbeiteter Stunde

dar (Quelle: Pressemitteilung des BAG).

Mit Urteil vom 06.09.2021 – L 2 U 159/20 – hat der 2. Senat des Landessozialgerichts (LSG) Rheinland-Pfalz in einem Fall, in dem ein Arbeitgeber seinen Mitarbeitern ein

• Impfangebot

unterbreitet hatte, 

• zu dessen Annahme die Mitarbeiter nicht verpflichtet waren 

und es bei einem Mitarbeiter später zu einer 

• auf die Impfung zurückzuführenden

autoinflammatorischen Erkrankung gekommen war, entschieden, dass kein Anspruch 

• gegen die Berufsgenossenschaft 

auf Entschädigungsleistungen besteht.

Verneint hat der Senat hier das Vorliegen eines, eine Entschädigungsleistung begründenden 

• Arbeitsunfalles im Sinne des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung

deswegen, weil die Teilnahme an der vom Arbeitgeber angebotenen Impfung nach den getroffenen Feststellungen 

• nicht verpflichtend war,
  • weder nach dem Tarif- bzw. Arbeitsvertrag,
  • noch aufgrund einer vom Arbeitgeber im Rahmen des Direktionsrechts getroffenen Weisung,
• keiner objektiv bestehenden Haupt- oder Nebenpflicht aus dem Beschäftigungsverhältnis gedient und 
• auch der Mitarbeiter selbst sie nicht aufgrund eines erhöhten Infektionsrisikos und damit seiner Tätigkeit als erforderlich angesehen hatte. 

Die allein subjektive Vorstellung eines Arbeitnehmers, 

• durch eine angebotene Impfung auch den Interessen des Arbeitgebers zu dienen, 

genügt danach somit 

• zur Begründung des Versicherungsschutzes 

nicht (Quelle: Pressemitteilung des LSG Rheinland-Pfalz).

…. ärztlich attestiert nicht möglich ist? 

Das Arbeitsgericht (ArbG) Siegburg hat mit Urteil vom 18.08.2021 – 4 Ca 2301/20 – in einem Fall, in dem ein Arbeitgeber im Betriebsgebäude das Tragen einer 

• Mund-Nasen-Bedeckung für Besucher und Beschäftigte 

angeordnet und ein Arbeitnehmer, 

• unter Vorlage von zwei ärztlichen Attesten, die ihm eine Unfähigkeit zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung und von Gesichtsvisieren jeglicher Art bescheinigte,

verlangt hatte,

• ohne Gesichtsbedeckung,
• alternativ im Homeoffice 

beschäftigt zu werden, entschieden, dass eine Pflicht zum 

• Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung 

aufgrund einer 

• Rechtsvorschrift,

aber auch aufgrund einer 

• von dem Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckten Anordnung

bestehen kann,

• da der Gesundheits- und Infektionsschutz aller Mitarbeiter und Besucher eines Betriebes das Interesse eines Arbeitnehmers an einer Beschäftigung ohne Mund-Nasen-Bedeckung überwiegt

und dass ein Arbeitnehmer, wenn er, 

• bei einer bestehenden Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung, 

zum Tragen einer Maske 

• ärztlich attestiert 

unfähig ist und nicht im Homeoffice beschäftigt werden kann, 

• weil er zumindest Teile seiner Aufgaben im Betrieb erledigen muss, 

arbeitsunfähig ist und keinen Anspruch auf 

• Beschäftigung und 
• Annahmeverzugslohn oder 
• Schadensersatz

hat (Quelle: Pressemitteilung des ArbG Siegburg).

…. demzufolge grundsätzlich auch die Rückkehr aus Homeoffice anordnen.

Darauf hat das Landesarbeitsgericht (LAG) München mit Urteil vom 26.08.2021 – 3 SaGa 13/21 – in einem Fall hingewiesen, in dem ein Arbeitgeber seinem 

• sonst im Büro arbeitenden 

Mitarbeiter gestattet hatte, seine Tätigkeit als Grafiker von zuhause aus zu erbringen und später von dem Arbeitgeber gegenüber dem Mitarbeiter angeordnet worden war, dass dieser seine Tätigkeit als Grafiker 

• wieder unter Anwesenheit im Büro 

zu erbringen habe. 

Arbeitgeber können danach gemäß § 106 Satz 1 GewO durch Weisung die Rückkehr aus Homeoffice dann anordnen, wenn

• der Arbeitsort weder im Arbeitsvertrag noch kraft späterer ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarung der Parteien auf die Wohnung des Arbeitsnehmers festgelegt wurde,
• ein Recht des Arbeitnehmers die Arbeitsleistung von zuhause zu erbringen aufgrund einer (Corona-)Arbeitsschutzverordnung (ArbSchV) nicht (mehr) besteht und
• betriebliche Gründe einer (weiteren) Erledigung von Arbeiten im Homeoffice entgegenstehen (Quelle: Pressemitteilung des LAG München).

…. nicht zurückzahlen, wenn sie nachfolgend kündigen um den Arbeitsplatz zu wechseln. 

Mit Urteil vom 15.05.2021 – 6 Ca 141/21 – hat das Arbeitsgericht (ArbG) Oldenburg in einem Fall, in dem ein Unternehmen seinen Mitarbeitenden freiwillig einen Corona-Bonus gezahlt, 

• es in einer schriftlichen Erklärung zu dieser abgabenfreien Sonderzahlung in Höhe von 550 Euro geheißen 

hatte, dass die in den Arbeitsverträgen enthaltene Rückzahlungsklausel Anwendung findet, die vorsah, 

• dass ein Arbeitnehmer, der zwölf Monate nach Erhalt einer freiwilligen Sonderzahlung aus eigenen Gründen kündigt, die Zulage vollständig zurückzahlen muss, 

entschieden, dass eine solche Rückzahlungsklausel 

• wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners

nach § 307 Abs. 1 S. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) unwirksam ist, mit der Rechtsfolge, 

• dass eine Verpflichtung zur Rückzahlung bei einer Kündigung nicht besteht.

Begründet hat das ArbG dies damit, dass die Verpflichtung zur Rückzahlung einer gewährten Sonderzahlung, 

• die 100,00 € übersteigt, 
• aber unterhalb einer Monatsvergütung liegt,

einen Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt, wenn sie eine Bindungsdauer  

• über das nachfolgende Quartal nach Zahlung der Sondervergütung hinaus 

vorsieht (so Bundesarbeitsgericht (BAG), Urteil vom 21.05.2003 – 10 AZR 390/02 –) und darüber hinaus eine Sonderzahlung, die wie hier, 

• Honorierung und jedenfalls auch Vergütung für eine bereits erbrachte Arbeitsleistung 

darstellt, nicht 

• vom ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt außerhalb des Bezugszeitraums 

abhängig gemacht und dem Arbeitnehmer nicht 

• über eine Stichtagsklausel oder eine sonstige Zahlungsbedingung 

wieder entzogen werden kann, wenn die geschuldete Arbeitsleistung von dem 

• vorleistungsverpflichteten Arbeitnehmer 

erbracht worden ist.

Mit Urteil vom 24.06.2021 – 5 AZR 505/20 – hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) entschieden, dass von einem ausländischen Arbeitgeber 

• nach Deutschland in einen Privathaushalt entsandte 

ausländische Betreuungskräfte (auch) Anspruch haben auf den 

• gesetzlichen Mindestlohn 

für geleistete Arbeitsstunden, zu denen auch

• Bereitschaftsdienst

gehört, der darin bestehen kann, dass 

• die Betreuungskraft im Haushalt der zu betreuenden Person wohnen muss und 
• grundsätzlich verpflichtet ist, zu allen Tag- und Nachtstunden bei Bedarf Arbeit zu leisten.

Der Entscheidung zugrunde liegt ein Fall, in dem 

• unter Berufung auf das Mindestlohngesetz (MiLoG), 

eine

• bei einem Unternehmen mit Sitz in Bulgarien 

als Sozialassistentin beschäftigte bulgarische Staatsangehörige mit Wohnsitz in Bulgarien, von ihrem Arbeitgeber, von dem sie, 

• auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrags zwischen ihm und einer in Berlin lebenden 90-jährigen zu betreuenden Person, 

nach Berlin entsandt worden war und dort gegen eine Nettovergütung von 950,00 Euro monatlich im Haushalt der 90-Jährigen, 

• bei der sie auch ein Zimmer bewohnte,

gearbeitet hatte, weitere Vergütung mit der Begründung verlangt, dass zwar

• in ihrem in bulgarischer Sprache abgefassten Arbeitsvertrag eine Arbeitszeit von 30 Stunden wöchentlich vereinbart gewesen sei, wobei Samstag und Sonntag arbeitsfrei sein sollten,

sie tatsächlich aber nicht nur 30 Wochenstunden, sondern,

• da ihre Aufgabe neben Haushaltstätigkeiten (wie Einkaufen, Kochen, Putzen etc.) eine „Grundversorgung“ (wie Hilfe bei der Hygiene, beim Ankleiden etc.) sowie soziale Aufgaben (z.B. Gesellschaft leisten, Ansprache, gemeinsame Interessenverfolgung) umfassten, 

rund um die Uhr Betreuungsarbeit habe leisten oder zumindest in Bereitschaft habe sein müssen.

Zur Aufklärung, in welchem Umfang die Klägerin 

• zu vergütende Vollarbeit oder Bereitschaftsdienst leisten musste und 
• wie viele Stunden Freizeit sie hatte,

ist die Sache vom BAG an das Landesarbeitsgericht (LAG) zurückverwiesen worden (Quelle: Pressemitteilung des BAG).

Hat ein Arbeitgeber, aufgrund

• der sich aus einer Corona-Verordnung ergebenden Verpflichtung und/oder
• seines Direktionsrechts,

zum größtmöglichen Schutz der Beschäftigten vor einer Infektion, das 

• Tragen einer FFP-2-Maske im Betrieb 

angeordnet, darf er einem Arbeitnehmer, 

• dem – belegt durch ein ärztliches Attest – das Tragen einer solchen Maske nicht möglich ist oder
• der das Tragen einer Maske ablehnt,

die Beschäftigung im Betrieb verweigern und der Arbeitnehmer jedenfalls dann 

• arbeitsunfähig ist und
• keinen Anspruch auf Beschäftigung hat, 

wenn 

• von ihm zumindest Teile seiner Arbeitsaufgaben im Betrieb erledigt werden müssen und 
• deshalb auch die Zuweisung eines Arbeitsplatzes in Form einer Beschäftigung im Home Office nicht möglich ist.

Das hat das 

• Landesarbeitsgericht (LAG) Köln mit Urteil vom 12.04.2021 – 2 SaGa 1/21

in einem Fall entschieden, in dem in den Räumlichkeiten des Rathauses einer Gemeinde das Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung für Besucher und Beschäftigte angeordnet, 

• von einem dort beschäftigten Verwaltungsangestellten ein Attest vorgelegt worden 

war, 

• das ihn von der Maskenpflicht sowie von der Pflicht zum Tragen von Gesichtsvisieren jeglicher Art befreite

und der Arbeitnehmer,

• weil der Arbeitgeber ihn ohne Gesichtsbedeckung nicht im Rathaus beschäftigen wollte, 

im Eilverfahren den 

• erfolglos gebliebenen

Antrag gestellt hatte, ihn

• im Rathaus ohne Gesichtsbedeckung, 
• hilfsweise im Homeoffice 

zu beschäftigen (Quelle: Pressemitteilung das LAG Köln).    

Mit Urteil vom 25.03.2021 – 8 Ca 409/20 – hat das Arbeitsgericht (ArbG) Mannheim darauf hingewiesen, dass bei einer 

• aufgrund des Infektionsschutzgesetzes mittels „Corona-Verordnung“ 

angeordneten Schließung eines Lokals,

• hier eines Tanzclubs mit einer Tanzfläche von nur 20 qm und einem Gastraum von nur 48 qm,

sich, 

• wegen des ein besonderes Infektionsrisiko darstellenden Betriebes,

das vom Arbeitgeber zu tragende Betriebsrisiko i.S.d. § 615 S. 3 BGB realisiert, Arbeitnehmer

• dann

Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn haben gemäß § 615 S. 3 BGB i.V.m. S. 1 BGB, ein Arbeitsangebot

• bei einer staatlich angeordneten Betriebsschließung

gem. § 296 BGB entbehrlich ist, Arbeitnehmer aber,

• weil sie aus dem Annahmeverzug keinen Vorteil ziehen und nicht mehr erhalten sollen, als sie bei ordnungsgemäßer Abwicklung des Arbeitsverhältnisses erhalten hätten, 

sich nach § 615 S. 2 BGB auf den Annahmeverzugslohn anrechnen lassen müssen, was sie 

• infolge des Unterbleibens der Arbeit ersparen oder 
• durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft erwerben, einen sog. Zwischenverdienst, oder zu erwerben böswillig unterlassen, 

wobei anrechnungspflichtig ist, nur 

• ein Verdienst, für dessen Erzielung das Freiwerden der Arbeitskraft kausal war sowie
• dasjenige, was in der Arbeitszeit erworben wurde, in der er bei seinem Arbeitgeber zur Arbeitsleistung verpflichtet war (vgl. ferner Landesarbeitsgerichts (LAG) Düsseldorf, Urteil vom 30.03.2021 – 8 Sa 674/20 –).

Übrigens:
Absichern gegen die von ihnen zu tragenden Betriebsrisiken können Arbeitgeber sich durch 

• Rücklagen oder 
• den Abschluss einer Betriebsschließungsversicherung.

Auch besteht für Arbeitgeber die Möglichkeit,

• für ihre Angestellten, sofern diese nicht nur geringfügig beschäftigt sind, Kurzarbeitergeld zu beantragen oder 
• betriebsbedingte Kündigungen auszusprechen. 

…. vom Arbeitgeber zu tragenden Betriebsrisiko i.S.v. § 615 Satz 3 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) rechnet. 

Darauf hat die 8. Kammer des Landesarbeitsgerichts (LAG) Düsseldorf mit Urteil vom 30.03.2021 – 8 Sa 674/20 – hingewiesen und einer,

• bis zu ihrem Eintritt in den Ruhestand am 01. Mai 2020, 

 in einer Spielhalle Angestellten, die im April 2020, 

• wegen einer durch Coronaschutzverordnung angeordneten Schließung der Spielhalle, 

nicht mehr hatte arbeiten können und

• aufgrund ihres Eintritts in den Ruhestand zum 01. Mai 2020

kein Kurzarbeitergeld bezog, die 

• aus Grundvergütung, Nacht- und Sonntagszuschlägen bestehende

Vergütung für ihre im Monat April ausgefallenen Arbeitsstunden, 

• die sie bei Aufrechterhaltung des Betriebs nach Maßgabe des Dienstplans gearbeitet hätte,

zugesprochen.

Begründet hat die Kammer ihre Entscheidung damit, dass sich der Arbeitgeber 

• nach § 615 Satz 1 BGB 

im Verzug mit der Annahme der Arbeitsleistung befunden habe, nach der gesetzlichen Wertung 

• des § 615 Satz 3 BGB 

der Arbeitgeber das Betriebsrisiko für Ursachen, 

• die von außen auf den Betrieb einwirken und die Fortführung des Betriebs verhindern

trage und darunter Fälle höherer Gewalt, 

• wie z.B. Naturkatastrophen, Erdbeben, Überschwemmungen oder extreme Witterungsverhältnisse

ebenso fallen, 

• wie solche Ereignisse wie die aktuelle Pandemie (Quelle: Pressemitteilung des LAG Düsseldorf). 

…. lässt dies, 

• bei Ablehnung eines älteren Stellenbewerbers, 

eine Benachteiligung wegen seines Alters vermuten (vgl. §§ 22, 1, 3 Abs. 1 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 

• mit der Folge, dass der Arbeitgeber nach § 15 AGG schadensersatz- und/oder entschädigungspflichtig sein kann.

Mit Urteil vom 27.05.2020 – 2 Sa 1/20 – hat das Landesarbeitsgericht (LArbG) Nürnberg in einem Fall, in dem es, 

• im Begleittext einer von einem Arbeitgeber online geschalteten Stellenanzeige, 

unter der Überschrift 

• „Wir bieten Ihnen“ 

hieß,

• „zukunftsorientierte, kreative Mitarbeit in einem jungen, hochmotivierten Team ….“ 

eine Diskriminierung wegen des Alters gesehen und einem 61-Jährigen, dessen 18-seitige Bewerbung auf die Stelle von dem Arbeitgeber 

• mit der Begründung, sich für andere Bewerber entschieden zu haben, die das spezielle Anforderungsprofil noch besser erfüllten,

abgelehnt worden war, nach § 15 Abs. 2 AGG einen Entschädigungsanspruch 

• in Höhe von zwei Monatsgehältern 

zuerkannt.

Danach bewirkt die Formulierung in einer Stellenausschreibung, wonach dem/der Bewerber/in eine

• zukunftsorientierte, kreative Mitarbeit in einem jungen, hochmotivierten Team

geboten wird, eine 

• unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters iSv. § 3 Abs. 1 AGG, 

wenn der Arbeitgeber nicht ausreichende Tatsachen 

• vortragen und ggf. auch beweisen 

kann, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere Gründe als das 

• Alter

des 61-Jährigen für seine 

• Nichteinstellung

ausschlaggebend waren.

Der Hinweis in der Stellenausschreibung, dass eine 

• zukunftsorientierte Mitarbeit in einem „jungen hochmotivierten Team“ 

geboten wird, vermittle nämlich, so das LArbG, potentiellen Stellenbewerbern/innen die Botschaft, 

• dass die Mitglieder des Teams jung und deshalb hochmotiviert sind 

und könne aus der Sicht eines objektiven Empfängers zudem regelmäßig nur so verstanden werden, 

• dass der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer/eine Arbeitnehmerin sucht, der/die in das Team passt, weil er/sie ebenso jung und hochmotiviert ist wie die Mitglieder des vorhandenen Teams. 

…. während der Arbeitszeit anordnet.

Mit Urteil vom 16.12.2020 – 4 Ga 18/20 – hat das Arbeitsgericht (ArbG) Siegburg in einem Fall, in dem ein Arbeitgeber das 

• Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung 

für Besucher und Beschäftigte angeordnet hatte und ein Arbeitnehmer mit Hilfe eines vorgelegten ärztlichen Attestes, 

• das ihn ohne Angabe von Gründen von der Pflicht zum Tragen von Gesichtsvisieren jeglicher Art befreite, 

erreichen wollte, dass ihm die 

• Beschäftigung ohne Gesichtsbedeckung 

gestattet wird, den Antrag des Arbeitnehmers 

• auf Erlass einer entsprechenden einstweilige Verfügung 

nicht stattgegeben, sondern abgelehnt. 

Danach können Arbeitgeber wegen des Gesundheits- und Infektionsschutzes aller Mitarbeiter, 

• der Vorrang hat vor dem Interesse eines Arbeitnehmers an einer Beschäftigung ohne Gesichtsvisier oder Mund-Nase-Abdeckung,

das Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung während der Arbeitszeit anordnen und muss ein Arbeitnehmer,

• der mit Hilfe eines ärztlichen Attestes von dem Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung befreit werden will, 

ein Attest vorlegen, das 

• konkrete und nachvollziehbare 

Angaben enthält, warum eine solche Bedeckung von ihm nicht getragen werden kann (Quelle: Pressemitteilung des Ministeriums der Justiz des Landes Nordrhein-Westfalen).