Haben die Parteien einen Werkvertrag (§ 631 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)) geschlossen,
- ist der Unternehmer für Mängel seines Werks (§ 633 BGB) dann nicht verantwortlich und
- der Besteller somit zur Abnahme des Werks gemäß § 640 BGB und zur Zahlung des Werklohns gemäß § 641 BGB verpflichtet,
wenn der Mangel seines Werks
- auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder
- von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder
- Vorleistungen anderer Unternehmer
zurückzuführen ist und
- der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat.
In diesen Fällen ist die Eigenverantwortung des Unternehmers für die Herstellung des Werkes eingeschränkt und deshalb die verschuldensunabhängige Mängelhaftung nach § 634 BGB nicht uneingeschränkt interessengerecht.
Hat der Unternehmer
- seine weiteren, auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichteten Pflichten erfüllt,
ist es nach Treu und Glauben geboten, ihn unter der Voraussetzung aus der Mängelhaftung zu entlassen, dass er seine
- ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete
Pflicht erfüllt hat,
- den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen,
die ihm bei der gebotenen Prüfung gegen die Geeignetheit
Das gilt auch in den Fällen, in denen die Parteien
- eine bestimmte Funktion des Werkes voraussetzen oder vereinbaren,
die Befolgung der bindenden Anordnungen des Bestellers zur Ausführungsweise jedoch dazu führt,
- dass diese Funktion nicht erfüllt wird.
Hat der Unternehmer
- den Besteller auf die Bedenken gegen eine solche Anordnung hingewiesen hat und
- dieser auf der untauglichen Ausführung bestanden,
haftet der Unternehmer für die Funktionsuntauglichkeit des Werkes nicht.
Die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ist ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung befreit.
Dies ergibt sich für den VOB/B-Bauvertrag aus den Regelungen in § 13 Abs. 3 und § 4 Abs. 3 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B), und gilt über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im Grundsatz auch für den BGB-Bauvertrag (BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05 – [Forsthaus-Blockheizkraftwerk]).
Die Grenzen der Prüfungs- und Hinweispflicht ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den Umständen des Einzelfalles darstellt.
Maßgeblich sind in erster Linie
- das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen sowie
- alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind.
Die Bedenken müssen so eindeutig geltend gemacht werden, dass dem Auftraggeber die Tragweite einer Nichtbefolgung klar wird (BGH, Urteil vom 25.10.2007 – VII ZR 27/06 –; Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf, Urteile vom 18.12.2007 – 23 U 164/05 – und vom 05.02.2013 – 23 U 185/11 –).
- Eines Bedenkenhinweises des Unternehmers an den Besteller bedarf es nicht, wenn dem Besteller die Funktionseinschränkung der vereinbarten Ausführung des Werks bekannt ist und er sich in Kenntnis der Funktionseinschränkung eigenverantwortlich dennoch für diese Ausführung entschieden hat.
In einem solchen Fall ist davon auszugehen, dass ein Bedenkenhinweis auf eine Funktionseinschränkung, die dem Besteller bereits bekannt ist, zu keiner anderen Ausführung des Bauwerks geführt hätte (vergleiche dazu BGH, Urteil vom 19.05.2011 – VII ZR 24/08 –).
Darauf hat das OLG Stuttgart mit Urteil vom 31.03.2015 – 10 U 93/14 – hingewiesen.
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