Tag Baurecht

Ist Vorbehalt einer vereinbarten Vertragsstrafe bei Abnahme stets erforderlich?

Haben Parteien in einem Vertrag für den Fall der Nichteinhaltung einer bestimmten Fertigstellungsfrist eine Vertragsstrafe gemäß § 339 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) vereinbart, kann nach § 341  Abs. 3 BGB der Gläubiger, der die Erfüllung annimmt, die Vertragsstrafe grundsätzlich nur verlangen,

  • wenn er sich das Recht dazu bei Annahme vorbehält,
  • wobei im Werkvertragsrecht die Abnahme des Bestellers gemäß § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB die Annahme als Erfüllung darstellt.

 

Nicht erforderlich ist ein solcher Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme gemäß § 341 Abs. 3 BGB allerdings dann,

  • wenn der Besteller bereits vor Abnahme die Aufrechnung mit der Vertragsstrafe erklärt hat und
  • der Anspruch auf Vertragsstrafe infolgedessen bereits vollständig erloschen ist.

 

Darauf hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) mit Urteil vom 05.11.2015 – VII ZR 43/15 – hingewiesen.

Begründet hat der VII. Zivilsenat des BGH dies damit, dass bereits der Wortlaut des § 341 Abs. 3 BGB, nach dem der Gläubiger die Vertragsstrafe nur verlangen kann, wenn er sich das Recht dazu bei Abnahme vorbehält, dafür spricht, dass ein Vorbehalt allein dann erforderlich ist, wenn der Strafanspruch bei Abnahme noch besteht.
Ist die Vertragsstrafe zu diesem Zeitpunkt aufgrund einer vom Gläubiger erklärten Aufrechnung bereits erloschen, kann er sie nicht mehr verlangen.
Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung erfordern keine abweichende Beurteilung.
Soweit die Vorschrift des § 341 Abs. 3 BGB die Schaffung von Rechtsklarheit und Rechtssicherheit bezweckt, steht dies der vorstehenden Auslegung nicht entgegen. Würde man hingegen in einem solchen Fall ein Vorbehaltserfordernis im Zeitpunkt der Abnahme annehmen, würden bei fehlendem Vorbehalt die Aufrechnungswirkungen im Nachhinein entfallen, was weder Rechtsklarheit noch Rechtssicherheit fördert.

Die mit der Vorschrift verbundene Schuldnerschutzfunktion erfordert ein solches Verständnis ebenfalls nicht.
§ 341 Abs. 3 BGB soll nicht nur klare Verhältnisse schaffen, sondern auch unbillige Härten gegen den Schuldner verhindern.
Die unbillige Härte liegt nach dieser Vorschrift aber allein darin, dass der Schuldner die Vertragsstrafe erfüllen muss, obwohl er nicht mehr damit rechnet. § 341 Abs. 3 BGB stellt deshalb formal auf die Erklärung des Vorbehalts bei Abnahme ab, ohne dass es auf einen etwaigen Verzichtswillen des Gläubigers ankommt. Der Schuldner soll auf diese Weise Klarheit haben, ob die Vertragsstrafe noch geltend gemacht wird, und nicht Gefahr laufen, noch bis zum Ablauf der Verjährungsfrist in Anspruch genommen zu werden.
Diese Gefahr besteht aber nicht, wenn die Vertragsstrafe bereits erfüllt ist.
Letztlich gebietet auch die Funktion der Vertragsstrafe keine andere Auslegung des § 341 Abs. 3 BGB. Die Vertragsstrafe ist vom Gesetzgeber mit einer doppelten Zielrichtung geschaffen worden. Sie soll zum einen als Druckmittel den Schuldner zur ordnungsgemäßen Erbringung der versprochenen Leistung anhalten und zum anderen dem Gläubiger im Verletzungsfall die Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung eröffnen.
Im Hinblick auf ihre Funktion als Druckmittel soll der Schuldner grundsätzlich auch bei bereits verwirkter Vertragsstrafe die Aussicht behalten, dass der Gläubiger unter dem Eindruck der nachgeholten Erfüllung von seinem Recht, die Vertragsstrafe zu fordern, keinen Gebrauch macht.
Diese dem Gläubiger dienende Funktion kann aber dann nicht mehr maßgeblich sein, wenn die Vertragsstrafe durch eine von ihm erklärte Aufrechnung bereits erloschen ist und er sich dadurch selbst seines Druckmittels begeben hat.

An der entgegenstehenden Auffassung im Urteil vom 04.11.1982 – VII ZR 11/82 – hält der VII. Zivilsenat des BGH nicht mehr fest.

 

Leistungsverweigerungsrecht wegen eines Werkmangels nach Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche?

Der Besteller kann wegen eines Mangels der Werkleistung ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Unternehmer, beispielsweise gegenüber dessen Restwerklohnforderung, nach Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche gemäß § 215 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) geltend machen,

  • wenn dieser Mangel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist in Erscheinung getreten ist und daher ein darauf gestütztes Leistungsverweigerungsrecht in nicht verjährter Zeit geltend gemacht werden konnte.

 

Darauf hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) mit Urteil vom 05.11.2015 – VII ZR 144/14 – hingewiesen.

 

Nach dem Wortlaut des § 215 BGB und dem mit ihr verfolgten Zweck ist vielmehr ausreichend, dass

  • das Leistungsverweigerungsrecht bereits in nicht verjährter Zeit bestand und
  • ausgeübt werden konnte.

 

Dies setzt voraus, dass der Mangel, auf den das Leistungsverweigerungsrecht gestützt wird, bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist der Mängelansprüche in Erscheinung getreten ist und daher vor Ablauf der Verjährungsfrist ein darauf gestütztes Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht werden konnte.
Denn nur in diesem Fall darf sich der Besteller im Hinblick auf die dem Unternehmer zustehende Werklohnforderung wegen einer ihm zustehenden Gegenforderung als hinreichend gesichert ansehen. 

 

Wegen nachträglich verbautem Skyline-Blicks

Weil der „Skyline-Blick“ von einer Eigentumswohnung in Frankfurt am Main aus, mit dem ein Bauträger in seinem Verkaufsprospekt geworben hatte, nach dem Verkauf der Wohnung von ihm verbaut worden war, muss der Bauträger die Eigentumswohnung gegen Rückzahlung des Kaufpreises zurücknehmen.

Das hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts (OLG) Frankfurt am Main mit Urteil vom 12.11.2015 – 3 U 4/14 – in einem Fall entschieden, in dem der Bauträger nach dem Verkauf einer Eigentumswohnung zum Preis von rund 326.000,- € an den Kläger

  • unterhalb des Wohnhauses und jenseits eines angrenzenden Parks ein weiteres dreigeschossiges Gebäude errichtet hatte,
  • durch welches die, von der im Erdgeschoss gelegenen Wohnung der Kläger aus vorher mögliche freie Sicht auf die Frankfurter Skyline wesentlich eingeschränkt worden und allein die Sicht auf die Europäische Zentralbank und den Messeturm geblieben war.

 

Wie der 3. Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt hat, berechtigte der verbaute Skyline-Blick den Kläger zum Rücktritt vom Kaufvertrag, weil

  • sich aus den Aussagen im Verkaufsprospekt ergebe, dass der Skyline-Blick als Beschaffenheit der Wohnung vereinbart gewesen sei,
  • die sichtbehindernde Bebauung eine nachvertragliche Pflichtverletzung des Bauträgers darstelle und
  • der beklagte Bauträger könne sich, weil er selbst die sichtbehindernde Bebauung geplant und ausgeführt habe, nicht darauf berufen könne, dass er die Pflichtverletzung nicht vertreten müsse.

 

Das hat die Pressestelle des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main am 12.11.2015 mitgeteilt.

 

Weil Trockendecke bei Neubau eines Gymnasiums mangelhaft angebracht wurde

Weil bei dem Neubau eines Gymnasiums

  • die Gipskartondecken an der Betondecke so mangelhaft angebracht worden waren, dass die Gefahr bestand, dass Teile der Decke herabfallen könnten und die Schule deshalb vorsichtshalber die Trockenbaudecken im gesamten Schulgebäude – insgesamt immerhin 10.000 qm – hatte ersetzen lassen,
  • müssen die Trockenbaufirma und der Architekt, von denen eine Mängelbeseitigung abgelehnt worden war, dem Zweckverband des Gymnasiums – und damit letztlich dem Steuerzahler – die durch den Ersatz der Trockenbaudecken entstandenen Kosten von über 1 Mio. Euro erstatten.

 

Das hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts (OLG) München mit Urteil vom 31.07.2015 – 13 U 1818/13 Bau – entschieden.

Begründet hat der Senat seine Entscheidung u.a. damit,

  • dass die Trockenbaudecken grob mangelhaft ausgeführt worden seien und
  • der Architekt dies nur deshalb nicht bemerkt habe, weil er die Bauarbeiten nicht ordnungsgemäß überwacht habe.

 

Da somit nicht nur die Baufirma ihre Pflichten aus dem Bauvertrag, sondern auch der Architekt seine Pflichten aus dem Architektenvertrag nicht ordnungsgemäß erfüllt habe, haften er und die mangelhaft arbeitende Baufirma gemeinsam.

Auch wenn der Architekt im Auftrag des Bauherrn, also des Zweckverbandes, gehandelt habe, müsse sich der Zweckverband die Fehler des Architekten nicht zurechnen lassen.

  • Der Zweckverband habe den Architekten nämlich gerade zur Überwachung und Kontrolle der beteiligten Baufirmen beauftragt und ein Bauherr müsse weder klüger sein als sein Architekt, noch einen „Kontrolleur des Kontrolleurs“ beauftragen.
  • Vielmehr dürfe sich ein Bauherr grundsätzlich darauf verlassen, dass der Architekt seine Arbeit ordnungsgemäß erledigt und die am Bau beteiligten Firmen überwacht.

 

Das hat die Pressestelle des Oberlandesgerichts München am 31.07.2015 – Zivilsachen 5/15 – mitgeteilt.

 

Wenn ein Auftraggeber Ersatz der von ihm aufgewendeten Mängelbeseitigungskosten verlangt

Weist ein vom Auftragnehmer erstelltes Werk, beispielsweise eine Gebäude, von ihm zu vertretende Mängel auf und hat er die Beseitigung der Mängel ernsthaft und endgültig abgelehnt oder die Mängel nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist beseitigt,

  • muss der Auftraggeber, wenn er in einem solchen Fall als zu ersetzenden Schaden den Ersatz der von ihm aufgewendeten Mängelbeseitigungskosten verlangt,
  • die Erforderlichkeit der Mängelbeseitigung und deren Kosten darlegen und gegebenenfalls beweisen, wobei an die Darlegung grundsätzlich keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind.

 

Zum Vortrag gehört eine nachvollziehbare Abrechnung der Mängelbeseitigungsaufwendungen. Der Auftragnehmer muss in die Lage versetzt werden, die abgerechneten Arbeiten daraufhin zu überprüfen, ob sie zur Ersatzvornahme erforderlich waren.

  • Der Auftraggeber hat nämlich nur Anspruch auf Erstattung derjenigen Kosten, die für die Mängelbeseitigung erforderlich gewesen sind und erforderlich sind nur diejenigen Aufwendungen, welche der Auftraggeber als vernünftiger und wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des Dritten für angemessen halten durfte, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss (Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 07.03.2013 – VII ZR 119/10 –).
  • Nicht erstattungsfähig sind hingegen Aufwendungen für sonstige, weitergehende Baumaßnahmen, die nicht der Mängelbeseitigung dienten.

 

Es besteht auch

  • weder eine Vermutung, dass stets sämtliche von einem Drittunternehmer im Zuge einer Mängelbeseitigungsmaßnahme durchgeführten Arbeiten ausschließlich der Mängelbeseitigung dienten,
  • noch ein im Verhältnis zum Auftragnehmer schützenswertes Vertrauen des Auftraggebers, der Drittunternehmer werde nur Arbeiten zur Mängelbeseitigung durchführen.

 

Ob die von einem Drittunternehmer verlangten Preise als erforderliche Aufwendungen erstattungsfähig sind, hängt vom Einzelfall ab.
Der Auftraggeber darf nicht beliebig Kosten produzieren.
Die Kosten sind überhöht, wenn eine preiswertere Sanierung, die den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, erkennbar möglich und zumutbar war.
Bei der Würdigung, welche Maßnahme zu welchen Preisen möglich und zumutbar war, ist zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber nicht gehalten ist, im Interesse des säumigen und nachbesserungsunwilligen Auftragnehmers besondere Anstrengungen zu unternehmen, um den preisgünstigsten Drittunternehmer zu finden. Er darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass der Preis des von ihm beauftragten Drittunternehmers angemessen ist. Einen überhöhten Preis kann er auch dann akzeptieren, wenn ihm keine andere Wahl bleibt, etwa weil die Sache dringend ist.
Hat der Auftraggeber sich sachverständig beraten lassen, so kann er Ersatz seiner Aufwendungen auch dann verlangen, wenn sich später herausstellt, dass die von ihm durchgeführte Sanierung zu aufwändig war und eine preiswertere Möglichkeit bestand (vgl. BGH, Urteil vom 07.03.2013 – VII ZR 119/10 –).

Darauf hat der VII. Zivilsenat des BGH mit Urteil vom 25.06.2015 – VII ZR 220/14 – hingewiesen.

 

Wenn mit dem Architekten vereinbarte Baukostenobergrenze überschritten wird

Hat der Bauherr eines Einfamilienhauses mit dem mit der Planung und Überwachung des Bauvorhabens beauftragten Architekten eine verbindliche Baukostenobergrenze vereinbart, die, wegen mangelhafter Kostenermittlung und Kostenkontrolle des Architekten überschritten worden ist, kann der Bauherr seinen Schaden auf der Grundlage der Pflichtverletzung des Architekten geltend machen, während der Bauausführungsphase nicht rechtzeitig auf die drohende Überschreitung der Baukostenobergrenze hingewiesen zu haben.
Dabei kann der Schaden zwar in den überschießenden Baukosten bestehen.
Allerdings erleidet der Bauherr insoweit keinen Schaden, als der zu seinen Lasten gehende Mehraufwand zu einer Wertsteigerung des Objekts geführt hat (vgl. Bundesgerichtshof (BGH), Urteile vom 11.11.2004 – VII ZR 128/03 –).

Um den Schaden des Bauherrn festzustellen, sind auf der Grundlage der Pflichtverletzung des Architekten zwei Vermögenslagen miteinander zu vergleichen,

  • nämlich die Vermögenslage einschließlich des Grundstückswerts ohne Pflichtverletzung einerseits,
  • mit der Vermögenslage einschließlich des Grundstückswerts mit Pflichtverletzung andererseits (BGH, Beschluss vom 07.02.2013 – VII ZR 3/12 –).

 

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schadensberechnung ist, wie auch sonst bei der Ermittlung eines Schadens, bei einem Rechtsstreit der Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung.

Um einen entsprechenden Vergleich vornehmen zu können, bedarf es der Feststellung, welche Gewerke der Bauherr kostengünstiger gestaltet oder nicht durchgeführt hätte, um auf diesem Hintergrund durch einen Sachverständigen den Grundstückswert zu ermitteln.

  • Sache des Architekten ist es dabei vorzutragen, inwieweit aus technischer Sicht kosteneinsparende Gestaltungen möglich oder nicht möglich gewesen wären und
  • Sache des Bauherrn ist es darzulegen, welche Gewerke er kostengünstiger gestaltet oder gar nicht durchgeführt hätte.

 

Führen diese Maßstäbe zur Schadensberechnung unter Berücksichtigung etwaiger Vorteile im Einzelfall zu einem Ergebnis, das dem Zweck des Ersatzanspruchs zuwiderläuft, das heißt, dem Geschädigten nicht mehr zuzumuten ist und den Schädiger unangemessen entlastet, ist ein Vorteilsausgleich, dessen Grundsätze aus Treu und Glauben entwickelt wurden, zu begrenzen (BGH, Urteil vom 07.11.1996 – VII ZR 23/95 –).

Darauf hat der VII. Zivilsenat des BGH mit Urteil vom 21.05.2015 – VII ZR 190/14 – hingewiesen.

 

Mangelhafte Schwarzarbeit

Ist ein Werkvertrag wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegaler Beschäftigung (SchwarzArbG) vom 23.07.2004 nichtig, steht dem Besteller der den Werklohn bereits gezahlt hat, gegen den Unternehmer auch dann kein Rückzahlungsanspruch unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung zu, wenn die Werkleistung mangelhaft ist.

Das hat der u.a. für das Bauvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) mit Urteil vom 11.06.2015 – VII ZR 216/14 – in einem Fall entschieden,

  • in dem der Kläger den Beklagten mit Dachausbauarbeiten beauftragt hatte,
  • dafür zwischen den Parteien ein Werklohn von 10.000 € ohne Umsatzsteuer vereinbart worden war und

 

der Kläger, nach Ausführung der Arbeiten sowie Zahlung der vom Beklagten ohne Steuerausweis gestellten Rechnung, Rückzahlung von 8.300 € wegen Mängeln der Werkleistung verlangt hatte.

Die Klage wurde vom VII. Zivilsenat des BGH abgewiesen.

Danach bestehen in Fällen, in denen wie hier, der Unternehmer bewusst gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstößt, indem er mit dem Besteller, der dies auch zu seinem Vorteil ausnutzt, vereinbart, dass für den Werklohn keine Rechnung mit Steuerausweis gestellt und keine Umsatzsteuer gezahlt werden soll,

  • nicht nur weder Mängelansprüche des Bestellers noch Zahlungsansprüche des Werkunternehmers (BGH, Urteile vom 01.08.2013 – VII ZR 6/13 – und vom 10.04.2014 – VII ZR 241/13 –), sondern
  • auch keine Ansprüche des Bestellers auf Ausgleich der Bereicherung des Unternehmers, die darin bestehen, dass er für die mangelhafte Werkleistung zu viel bezahlt hat.

 

Zwar könne, wie der Senat ausgeführt hat, ein Besteller, der aufgrund eines nichtigen Vertrags Leistungen erbracht hat, von dem Unternehmer grundsätzlich die Herausgabe dieser Leistungen verlangen.
Dies gelte jedoch gem. § 817 Satz 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) nicht, wenn der Besteller mit seiner Leistung gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat, was hier der Fall gewesen sei.
Entsprechend der Zielsetzung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes, die Schwarzarbeit zu verhindern, verstoße nicht nur die vertragliche Vereinbarung der Parteien gegen ein gesetzliches Verbot, sondern auch die in Ausführung dieser Vereinbarung erfolgende Leistung, somit auch die Zahlung.
Die Grundsätze von Treu und Glauben, so der Senat, stünden der Anwendung des § 817 Satz 2 BGB nicht entgegen. Die Durchsetzung der vom Gesetzgeber mit dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verfolgten Ziele, die Schwarzarbeit effektiv einzudämmen, erfordere eine strikte Anwendung dieser Vorschrift.
Insoweit sei eine andere Sicht geboten, als sie vom Senat noch zum Bereicherungsanspruch nach einer Schwarzarbeiterleistung vertreten wurde, die nach der alten Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit zu beurteilen war (BGH, Urteil vom 31.05.1990 – VII ZR 336/89 –).

Das hat die Pressestelle des Bundesgerichtshofs am 15.06.2015 – Nr. 95/2015 – mitgeteilt.

 

Ausgleichsansprüche unter Gesamtschuldnern nach § 426 BGB, wann entstehen und wann verjähren sie?

Der Ausgleichsanspruch unter Gesamtschuldnern nach § 426 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)

 

Zu laufen beginnt die Verjährungsfrist gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Gesamtschuldner von den den Anspruch nach § 426 Abs. 1 BGB begründenden Umständen und der Person des Ausgleichsschuldners Kenntnis erlangt.

 

Gehemmt wird die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB durch die Zustellung einer Streitverkündung.
Dies allerdings nur dann,

 

Zulässig nach § 72 Abs. 1 ZPO ist eine Streitverkündung unter anderem dann, wenn die Partei im Zeitpunkt der Streitverkündung aus in diesem Augenblick naheliegenden Gründen für den Fall des ihr ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits einen Anspruch auf Schadloshaltung gegen einen Dritten erheben zu können glaubt (vgl. BGH, Urteile vom 22.12.1977 – VII ZR 94/76 – und vom 09.10.1975 – VII ZR 130/73 –).

Die Streitverkündung ist ein in erster Linie den Interessen des Streitverkünders dienender prozessualer Behelf, der dazu bestimmt ist, verschiedene Beurteilungen desselben Tatbestandes zu vermeiden, das heißt den Streitverkünder durch die Bindungswirkung gemäß §§ 74, 68 ZPO vor dem Risiko zu bewahren, dass er wegen der materiellrechtlichen Verknüpfung der im Vor- und Folgeprozess geltend gemachten bzw. geltend zu machenden Ansprüche mehrere Prozesse führen muss, dabei aber Gefahr läuft, alle zu verlieren, obwohl er zumindest einen gewinnen müsste (vgl. BGH, Urteile vom 11.02.2009 – XII ZR 114/06 – und vom 14.11.1991 – I ZR 236/89 –).

 

Unzulässig ist eine Streitverkündung seitens des Klägers eines Vorprozesses wegen solcher Ansprüche, die nach Lage der Dinge von vornherein gegenüber dem Beklagten des Vorprozesses als auch gegenüber dem Dritten geltend gemacht werden können, für die also aus der Sicht des Streitverkünders schon im Zeitpunkt der Streitverkündung eine gesamtschuldnerische Haftung des Beklagten und des Dritten in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteile vom 06.12.2007 – IX ZR 143/06 – und vom 09.10.1975 – VII ZR 130/73 –).

In einem derartigen Falle kommt es auch im Zeitpunkt der Streitverkündung nicht mehr auf einen für den Streitverkünder ungünstigen Ausgang des Vorprozesses an (vgl. BGH, Urteile vom 06.12.2007 – IX ZR 143/06 – und vom 18.12.2014 – VII ZR 102/14 –).

 

Zulässig ist eine Streitverkündung hingegen, wenn der Beklagte des Vorprozesses (Streitverkünder) gegen einen Dritten (Streitverkündungsempfänger) aus im Zeitpunkt der Streitverkündung naheliegenden Gründen einen Gesamtschuldnerausgleichsanspruch erheben zu können glaubt.
Hiervon ist der BGH bereits im Urteil vom 09.07.2009 – VII ZR 109/08 – ausgegangen. Ausgleichsansprüche unter Gesamtschuldnern sind Ansprüche auf Schadloshaltung im Sinne des § 72 Abs. 1 ZPO.

Ein Beklagter, der einen Gesamtschuldnerausgleichsanspruch gegen einen Dritten erheben zu können glaubt, ist dem vorstehenden genannten Risiko ausgesetzt, vor dem die mit der Streitverkündung verbundene Bindungswirkung gemäß §§ 74, 68 ZPO bewahren soll.

 

Zum Zwecke der Streitverkündung hat die Partei gemäß § 73 Satz 1 ZPO einen Schriftsatz einzureichen, in dem

  • der Grund der Streitverkündung und
  • die Lage des Rechtsstreits anzugeben ist.

Damit ist das Rechtsverhältnis gemeint, aus dem sich der Rückgriffsanspruch gegen den Dritten oder dessen Anspruch gegen den Streitverkündenden ergeben soll. Dieses Rechtsverhältnis ist unter Angabe der tatsächlichen Grundlagen so genau zu bezeichnen, dass der Streitverkündungsempfänger – gegebenenfalls nach Einsicht in die Prozessakten (§ 299 ZPO) – prüfen kann, ob es für ihn angebracht ist, dem Rechtsstreit beizutreten. Dies soll sicherstellen, dass der Streitverkündungsempfänger mit Zustellung der Streitverkündungsschrift Kenntnis davon erlangt, welchen Anspruchs sich der Streitverkündende gegen ihn berühmt.
Fehlen die erforderlichen Mindestangaben, wird die Verjährung nicht gehemmt (vgl. BGH, Urteile vom 16.06.2000 – LwZR 13/99 – und vom 06.12.2007 – IX ZR 143/06 –).

Die Streitverkündungsschrift genügt den Konkretisierungserfordernissen, wenn in ihr der Anspruchsgrund in ausreichendem Maße bezeichnet wird. Sie braucht den ihr zugrunde liegenden Anspruch nicht bereits auch der Höhe nach zu konkretisieren (BGH, Beschluss vom 04.12.2008 – IX ZR 166/07 –).

 

Darauf hat der VII. Zivilsenat des BGH mit Urteil vom 07.05.2015 – VII ZR 104/14 – in einem Fall hingewiesen, in dem die Klägerin, eine Architektin, von der beklagten Baugesellschaft wegen Mängel der Bauleistung, Ausgleich von Schadensersatzleistungen nach § 426 BGB verlangt hatte, die sie, an den Bauherren hatte erbringen müssen, nachdem sie von diesem verklagt und in einem Vorprozess, in dem sie der jetzt von ihr verklagten Baugesellschaft den Streit verkündet hatte, wegen schuldhafter Verletzung ihrer Pflicht zur Bauüberwachung zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt worden war.

 

Wann haftet ein Unternehmer für Mängel seines Werkes nicht?

Haben die Parteien einen Werkvertrag (§ 631 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)) geschlossen,

  • ist der Unternehmer für Mängel seines Werks (§ 633 BGB) dann nicht verantwortlich und
  • der Besteller somit zur Abnahme des Werks gemäß § 640 BGB und zur Zahlung des Werklohns gemäß § 641 BGB verpflichtet,  

wenn der Mangel seines Werks

  • auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder
  • von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder
  • Vorleistungen anderer Unternehmer

zurückzuführen ist und

  • der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat.

In diesen Fällen ist die Eigenverantwortung des Unternehmers für die Herstellung des Werkes eingeschränkt und deshalb die verschuldensunabhängige Mängelhaftung nach § 634 BGB nicht uneingeschränkt interessengerecht.

Hat der Unternehmer

  • seine weiteren, auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichteten Pflichten erfüllt,

ist es nach Treu und Glauben geboten, ihn unter der Voraussetzung aus der Mängelhaftung zu entlassen, dass er seine

  • ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete

Pflicht erfüllt hat,

  • den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen,

die ihm bei der gebotenen Prüfung gegen die Geeignetheit

Das gilt auch in den Fällen, in denen die Parteien

  • eine bestimmte Funktion des Werkes voraussetzen oder vereinbaren,

die Befolgung der bindenden Anordnungen des Bestellers zur Ausführungsweise jedoch dazu führt,

  • dass diese Funktion nicht erfüllt wird.

Hat der Unternehmer

  • den Besteller auf die Bedenken gegen eine solche Anordnung hingewiesen hat und
  • dieser auf der untauglichen Ausführung bestanden,

haftet der Unternehmer für die Funktionsuntauglichkeit des Werkes nicht.

Die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ist ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung befreit.
Dies ergibt sich für den VOB/B-Bauvertrag aus den Regelungen in § 13 Abs. 3 und § 4 Abs. 3 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B), und gilt über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im Grundsatz auch für den BGB-Bauvertrag (BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05 – [Forsthaus-Blockheizkraftwerk]).

Die Grenzen der Prüfungs- und Hinweispflicht ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den Umständen des Einzelfalles darstellt.
Maßgeblich sind in erster Linie

  • das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen sowie
  • alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind.

Die Bedenken müssen so eindeutig geltend gemacht werden, dass dem Auftraggeber die Tragweite einer Nichtbefolgung klar wird (BGH, Urteil vom 25.10.2007 – VII ZR 27/06 –; Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf, Urteile vom 18.12.2007 – 23 U 164/05 – und vom 05.02.2013 – 23 U 185/11 –).

  • Eines Bedenkenhinweises des Unternehmers an den Besteller bedarf es nicht, wenn dem Besteller die Funktionseinschränkung der vereinbarten Ausführung des Werks bekannt ist und er sich in Kenntnis der Funktionseinschränkung eigenverantwortlich dennoch für diese Ausführung entschieden hat.

In einem solchen Fall ist davon auszugehen, dass ein Bedenkenhinweis auf eine Funktionseinschränkung, die dem Besteller bereits bekannt ist, zu keiner anderen Ausführung des Bauwerks geführt hätte (vergleiche dazu BGH, Urteil vom 19.05.2011 – VII ZR 24/08 –).

Darauf hat das OLG Stuttgart mit Urteil vom 31.03.2015 – 10 U 93/14 – hingewiesen.

 

Einstweilige Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung für eine Bauhandwerkersicherungshypothek.

Nach § 648 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) kann der Unternehmer eines Bauwerks oder eines einzelnen Teiles eines Bauwerks

verlangen.

  • Ist das Werk noch nicht vollendet, so kann er die Einräumung der Sicherungshypothek für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und für die in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen.

Diese Regelung dient der dinglichen Sicherung des Unternehmers.
Der Unternehmer soll

  • im Wege des Verfahrens der einstweiligen Verfügung

erreichen können, dass

  • eine Vormerkung nach § 883 BGB zur Sicherung seines Anspruchs auf Eintragung einer Sicherungshypothek in das Grundbuch eingetragen wird, soweit es um die Vergütung für die schon geleistete Arbeit geht.

Das wirkt faktisch wie eine Grundbuchsperre, indem einerseits die letzten freien Beleihungsreserven des Grundstücks blockiert und andererseits etwaigen Geldgebern Zahlungsprobleme des Bestellers signalisiert werden. So wird Druck auf den Besteller ausgeübt, die fälligen Teile der Werklohnforderung auszugleichen.

  • Solange eine Vormerkung nicht eingetragen ist, ist die Möglichkeit des Verkaufs oder die wertausschöpfende Belastung des Sicherungsobjekts jederzeit gegeben.

Während der Erlass einer einstweiligen Verfügung

Die für den Verfügungsgrund erforderliche Eilbedürftigkeit ist allerdings beispielsweise dann als entfallen anzusehen, wenn sich ein Unternehmer nach Beendigung seiner Arbeiten mehr als 18 Monate Zeit lässt, seine Schlussrechnung zu erstellen, und nach Erstellung der Schlussrechnung weitere 14 Monate zuwartet, bevor er den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt.
Ist die Eilbedürftigkeit

  • einmal entfallen,
  • „lebt sie auch dann nicht wieder auf“ bzw. „entsteht sie auch dann nicht wieder neu“,

wenn sich die Umstände dahingehend ändern,

  • dass der Besteller beabsichtigt das Grundstück zu veräußern (vgl. BGH mit Urteil vom 18.12.2014 – VII ZR 139/13 – dazu, dass der Unternehmer nur ausnahmsweise den Erwerber des Grundstücks auf Einräumung einer Sicherungshypothek wegen seiner Forderung aus dem Vertrag mit dem Besteller in Anspruch nehmen kann).

Darauf hat der 13. Zivilsenat des OLG Celle mit Urteil vom 05.03.2015 – 13 U 12/15 – hingewiesen.