Ist zwischen einem Besteller und einem Unternehmer ein Werkvertrag nach § 631 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) geschlossen worden und will der Besteller, weil das Werk mangelhaft ist,
- nach § 637 BGB den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
- nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 BGB von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 BGB die Vergütung mindern und
- nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a BGB Schadensersatz oder nach § 284 BGB Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen,
kann er diese Mängelrechte aus § 634 Nr. 2 bis 4 BGB
- grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks (unter Vorbehalt seiner Rechte wegen des Mangels gemäß § 640 Abs. 3 BGB) mit Erfolg geltend machen.
Ohne (vorherige) Abnahme ist der Besteller zur Geltendmachung der Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB nur berechtigt, wenn
- er nicht mehr die (Nach-)Erfüllung des Vertrags verlangen kann und
- das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist,
wofür allein
- das Verlangen eines Vorschusses für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme und/oder
- die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Unternehmers (auch aufgrund eines Eigeninsolvenzantrags des Unternehmers)
nicht genügt.
Vielmehr muss,
- damit ausnahmsweise vor der Abnahme ein Abrechnungsverhältnis entsteht und
- vom Besteller Mängelrechte, wie beispielsweise der Anspruch auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung nach § 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB geltend gemacht werden können,
das Vertragsverhältnis
- von einer Vertragspartei durch Kündigung (wobei ein Eigeninsolvenzantrag des Unternehmers einen wichtigen Grund zur Kündigung durch den Besteller darstellen kann) beendet
- oder vom Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck gebracht worden sein,
- dass er unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten wolle,
- er also ernsthaft und endgültig eine (Nach-)Erfüllung durch ihn, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt, ablehne.
Darauf hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) mit Urteil vom 09.11.2017 – VII ZR 116/15 – hingewiesen.
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