Nach § 1603 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) ist nicht unterhaltspflichtig, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren.
Eltern, die sich in dieser Lage befinden, sind gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB ihren minderjährigen unverheirateten Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden (sog. gesteigerte Unterhaltspflicht). Darin liegt eine Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Unterhaltsrecht. Aus diesen Vorschriften und aus Art. 6 Abs. 2 Grundgesetz (GG) folgt auch die Verpflichtung der Eltern zum Einsatz der eigenen Arbeitskraft.
Unterlässt der Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte, können deswegen nach ständiger Rechtsprechung des XII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH)
- nicht nur die tatsächlichen,
- sondern auch fiktiv erzielbare
Einkünfte berücksichtigt werden.
Die Zurechnung fiktiver Einkünfte, in die auch mögliche Nebenverdienste einzubeziehen sind, setzt
- neben den nicht ausreichenden Erwerbsbemühungen
- eine reale Beschäftigungschance des Unterhaltspflichtigen
voraus (BGH, Urteile vom 04.05.2011 – XII ZR 70/09 – und vom 03.12.2008 – XII ZR 182/06 –; BGH, Beschlüsse vom 22.01.2014 – XII ZB 185/12 – und vom 19.06.2013 – XII ZB 39/11 –).
Auch wenn der Unterhalt aufgrund eines – wegen Verletzung der Erwerbsobliegenheit – lediglich fiktiven Einkommens aus einer Vollzeiterwerbstätigkeit festzusetzen ist, trifft den Unterhaltspflichtigen grundsätzlich
Trotz der gesteigerten Unterhaltspflicht ergeben sich die Grenzen der vom Unterhaltspflichtigen zu verlangenden Tätigkeiten
- aus den Vorschriften des Arbeitsschutzes und
- den Umständen des Einzelfalls.
Die Anforderungen dürfen nicht dazu führen, dass eine Tätigkeit trotz der Funktion des Mindestunterhalts, das Existenzminimum des Kindes zu sichern, unzumutbar erscheint (vgl. BGH, Urteile vom 04.05.2011 – XII ZR 70/09 – und vom 03.12.2008 – XII ZR 182/06 –).
Da der Mindestunterhalt in § 1612 a Abs. 1 BGB gesetzlich festgelegt ist, liegt die Darlegungs- und Beweislast für seine mangelnde oder eingeschränkte Leistungsfähigkeit beim Unterhaltsschuldner.
Auch die Unzumutbarkeit einer Nebentätigkeit fällt in die Darlegungs- und Beweislast des Unterhaltspflichtigen.
Darauf hat der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) mit Beschluss vom 24.09.2014 – XII ZB 111/13 – hingewiesen.
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