Die sog. beamtenrechtliche Konkurrentenklage

Bewerben sich zwei Beamte auf eine ausgeschriebene Beförderungsstelle muss der unterlegene Bewerber, wenn er seine Rechte im laufenden Bewerbungsverfahren sichern will, den Bescheid, mit dem ihm mitgeteilt wird, dass sein Beförderungsbegehren abgelehnt wurde (= die sog. Negativmitteilung), fristgerecht mit Widerspruch und Verpflichtungsklage anfechten.
Tut er dies nicht, erwächst der ihm bekannt gegebene, ablehnende Bescheid in Bestandskraft, mit der Folge, dass der unterlegene Bewerber dann vom weiteren Bewerbungsverfahren um den ausgeschriebenen Dienstposten ausgeschlossen ist.

Die Auswahlentscheidung untergliedert sich rechtlich und tatsächlich nämlich in drei verschiedene Abschnitte.

• Zunächst trifft der Dienstherr die eigentliche Entscheidung im engeren Sinne, indem er nach dem gebotenen Vergleich unter den Bewerbern auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen den nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung besten Bewerber auswählt.

Diese Entscheidung wird in aller Regel durch einen Auswahlvermerk oder dessen ausdrückliche Bestätigung durch den für Personalauswahlentscheidungen zuständigen Amtsträger verkörpert. Hierbei mag es sich hinsichtlich der (positiven) Auswahlentscheidung noch nicht um einen Verwaltungsakt handeln, da die nach § 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) vorausgesetzte, unmittelbare Rechtswirkung nach außen noch nicht gegeben ist (vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof (VGH), Beschluss vom 23. August 2011 – 1 B 1284/11 –; in diesem Sinne wohl Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09 –).

• Die darin zugleich liegende negative Entscheidung hinsichtlich der übrigen Bewerber wird im zweiten Stadium mit der (schriftlichen) Mitteilung des Auswahlergebnisses an die/den unterlegenen Bewerber diesen gegenüber gem. § 43 Abs. 1 VwVfG bekannt gegeben.

Für diese stellt die sog. Negativmitteilung einen (der Bestandskraft fähigen) belastenden Verwaltungsakt dar, der unmittelbar in ihre individuelle Rechtsposition eingreift (Hessischer VGH, Beschluss vom 23. August 2011 – 1 B 1284/11 –), aber keine Drittwirkung entfaltet, weil er lediglich das Rechtsverhältnis zwischen ihnen und dem Dienstherrn zu regeln bestimmt ist.

• Das dritte Stadium besteht in der durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde bewirkten Ernennung, durch die das Verwaltungsverfahren in aller Regel endgültig abgeschlossen wird.

Die Ernennung ist ihrerseits ein Verwaltungsakt mit Drittwirkung und stellt sich nicht als bloße Vollziehung der Negativmitteilung dar, sondern als Umsetzung der Auswahlentscheidung, die dadurch Außenwirkung entfaltet (Hessischer VGH, Beschluss vom 23. August 2011 – 1 B 1284/11 –; BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09 –) und von den unterlegenen Bewerbern ausnahmsweise mit der Anfechtungsklage angegriffen werden kann, wenn ihnen nicht die Gelegenheit gegeben wurde, die regulären Rechtsschutzmöglichkeiten zur Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen (BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09 –).

Da das Rechtsschutzziel des unterlegenen Bewerbers

• grundsätzlich nicht nur auf die Aufhebung der zu seinen Ungunsten ergangenen Auswahlentscheidung gerichtet ist,
• sondern darüber hinaus auf die Verpflichtung des Dienstherrn zur Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens mit dem Ziel, letztlich selbst befördert zu werden,

ist dieses Ziel mit Blick auf den das Beförderungsbegehren ablehnenden Verwaltungsakt der Negativmitteilung gem. § 42 Abs. 1, 2. Alt. Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) mit der Verpflichtungsklage zu verfolgen, für die die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen, u.a. § 74 Abs. 1 S. 2 i.V.m Abs. 2 VwGO gelten.

Das Verfahren nach § 123 VwGO mit dem Antrag, dem Dienstherrn im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle mit dem ausgewählten Bewerber bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Hauptsache zu besetzen, macht die Einhaltung der Voraussetzungen für das Hauptsacheverfahren nicht entbehrlich.
Vielmehr wird ein solcher, vor der Klageerhebung gestellter einstweiliger Anordnungsantrag, wenn der ablehnende Verwaltungsakt mit der Negativmitteilung bestandskräftig wird, unzulässig, weil dann der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, d.h. das grundrechtsgleiche subjektive Recht auf rechts- und ermessensfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl erloschen ist und damit kein Anordnungsanspruch mehr besteht.

Darauf hat die 28. Kammer des Verwaltungsgerichts (VG) Berlin mit Beschluss vom 02.06.2015 – 28 L 123.15 – hingewiesen.