Hat das Arbeitsgericht mit noch nicht rechtskräftigem Urteil festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der beklagten Arbeitgeberin weiterbesteht und die Beklagte (vorläufig vollstreckbar) zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt und
- ist nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz von der Beklagten eine Nachfolgekündigung ausgesprochen und das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich sowie fristlos, hilfsweise ordentlich gekündigt und
- zugleich von der Beklagten mit der beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufung wegen des durch die Nachfolgekündigung nachträglich eingetretenen tatsächlichen Umstandes die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung beantragt worden,
so kann die Einwendung des Arbeitgebers, dass der erstinstanzlich ausgeurteilte Weiterbeschäftigungsanspruch durch die nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz ausgesprochene neue Kündigung entfallen ist, im Verfahren auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gem. § 62 Abs. 1 Satz 3 Arbeitsgerichtsprozess (ArbGG) jedenfalls dann nicht in analoger Anwendung von § 769 Zivilprozessordnung (ZPO) vom Berufungsgericht berücksichtigt werden, wenn die Einwendung zwar nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz, aber
- noch vor Einlegung der Berufung und
- vor Ablauf der Frist zur Einlegung der Berufung entstanden ist.
Vielmehr hat der Arbeitgeber in diesen Fällen die Wahl,
- ob er auf die Berufungseinlegung gegen den Weiterbeschäftigungsanspruch verzichtet und die Einwendung im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO mit der Möglichkeit eines Schutzantrags nach § 769 ZPO geltend machen will oder
- ob er die Berufung auch auf den Weiterbeschäftigungsantrag erstreckt, wobei es in diesem Fall aber gem. § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG für eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung eines nicht zu ersetzenden Nachteils bedarf.
Darauf hat das Landesarbeitsgerichts (LArbG) Baden-Württemberg mit Beschluss vom 18.08.2015 – 4 Sa 19/15 – hingewiesen.
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