Es gibt Meinungsverschiedenheiten am BGH darüber, wie beim Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadensersatz)

…. nach §§ 280, 281 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB),  

• bei (noch) nicht erfolgter Mängelbeseitigung, 

der Schaden im Werk- sowie im Kaufvertragsrecht bemessen werden darf.   

Der 

• für Streitigkeiten aus Bau- und Architektenverträgen zuständige 

VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) hat mit Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 –, unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung, entschieden 

• sowie mit Beschluss vom 08.10.2020 – VII ARZ 1/20 – auf Anfrage des V. Zivilsenats nach § 132 Abs. 3 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) mitgeteilt, dass er daran festhält, 

dass es 

• im Werkvertragsrecht 

dann nicht (mehr) zulässig ist, den Anspruch auf Schadensersatz  

• wegen nach der Abnahme am Bauwerk festgestellter Mängel gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB 

nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten zu bemessen, wenn der Besteller 

• das Werk behält und 
• den Mangel nicht beseitigen lässt bzw. noch nicht hat beseitigen lassen,

vielmehr ein Besteller, der das (mangelhafte) Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, den Schaden bemessen kann und ggf. muss,

• entweder in der Weise, dass er im Wege einer Vermögensbilanz die Differenz ermittelt,
  • zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und 
  • dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel, 
• oder in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB auch in der Weise, dass ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung, 
  • der Minderwert des Werks wegen des (nicht beseitigten) Mangels geschätzt wird, 
  • wobei Maßstab ist, die durch den Mangel des Werks erfolgte Störung des Äquivalenzverhältnisses,
• oder, falls der Besteller die durch das Werk geschaffene oder bearbeitete Sache veräußert haben sollte, ohne dass eine Mängelbeseitigung vorgenommen wurde,
  • nach dem konkreten Mindererlös wegen des Mangels der Sache,

dass ein Besteller, der das Werk behält und den Mangel beseitigen lassen will, 

• weiterhin gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB grundsätzlich das Recht hat, Vorschuss gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB zu fordern

und dass ein Besteller, der das Werk behält und den Mangel hat beseitigen lassen,

• die von ihm aufgewandten Mängelbeseitigungskosten als Schaden gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB ersetzt bzw. 
• vor Begleichung der Kosten Befreiung von den zur Mängelbeseitigung eingegangenen Verbindlichkeiten 

verlangen kann.

Anderer Auffassung 

• jedenfalls

für die Bemessung des 

• kaufvertraglichen Schadensersatzes statt der Leistung gemäß § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 Abs. 1 BGB 

ist der für das Kaufrecht zuständige V. Senat des BGH, der, 

• laut Beschluss vom 13.03.2020 – V ZR 33/19 –,

daran festhalten will, dass ein Käufer, 

• der die (mangelhafte) Kaufsache behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, 

entweder

• Ausgleich des mangelbedingten Minderwerts 

oder 

• Ersatz der voraussichtlich erforderlichen (fiktiven) Mängelbeseitigungskosten 

verlangen kann.

Hinweis für die Praxis:
Damit kann, wenn 

• eine mangelhafte Sache behalten, 
• der Mangel nicht beseitigt und 
• Schadensersatz nach §§ 281, 280 BGB verlangt wird, 

für die Bemessung des Schadens von Bedeutung sein, ob es sich bei der vom Schuldner übernommenen Pflicht, die nicht wie geschuldet, sondern mangelhaft erbracht wurde, um 

• eine kauf- oder 
• eine werkvertragliche 

Pflicht gehandelt hat.