Wann kann bei mangelhafter Ausführung eines Werkvertrages vor der Abnahme ein Vorschuss zur Mangelbeseitigung vom Unternehmer verlangt werden?

Die §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 und Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), die 

  • die Selbstvornahme und den Kostenvorschuss 

als Mängelrechte des Bestellers regeln, knüpfen 

  • nach der gesetzlichen Systematik 

zwar grundsätzlich an

  • die Herstellung des Werks und 
  • dessen Abnahme (§ 640 BGB) 

an, so dass 

  • vor der Abnahme 

der Besteller regelmäßig auf 

  • den Erfüllungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB sowie 
  • die allgemeinen Leistungsstörungsrechte, insbesondere §§ 280 ff. BGB, 

angewiesen ist. 

Mängelrechte

  • vor der Abnahme 

geltend machen kann ein Besteller, der mit einem Unternehmer einen Werkvertrag geschlossen hat,

  • beispielsweise über eine Dachsanierung,  

jedoch dann, wenn 

  • während der Ausführung der Arbeiten

von ihm – oder von einem von ihm beauftragten Privatsachverständigen – 

  • (Ausführungs)Mängel festgestellt werden,
  • diese gerügt worden sind, 
  • dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel (Nacherfüllung) gesetzt worden ist (§ 637 Abs. 1 BGB), 
  • die Mängel nicht innerhalb der gesetzten Frist beseitigt wurden oder vom Unternehmer durchgeführte Nacharbeiten nicht zu einer mangelfreien Herstellung geführt haben 

und der Besteller deswegen 

  • den Werkvertrag nach § 648 BGB kündigt und 
  • eine weitere Nacherfüllung durch den Unternehmer endgültig ablehnt. 

Denn dann ist 

  • dadurch, dass vom Besteller nicht mehr Erfüllung des Vertrags bzw. Nacherfüllung des Vertrages verlangt wird, sondern dessen Abwicklung, 

das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen, mit der Folge, dass der Besteller vom Unternehmer

  • gemäß § 637 Abs. 3 BGB 

Vorschuss 

  • in Höhe der – prognostisch zu bestimmenden – voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten 

verlangen kann.  

Beachte:
Der Unternehmer

  • kann einen ihm noch zustehenden Restwerklohnanspruch gegen den Vorschussanspruch aufrechnen, so dass dadurch der Vorschussanspruch teilweise erlöschen kann.  

Der Besteller 

  • hat nach Durchführung der Mängelbeseitigung über die Verwendung des Vorschusses abzurechnen.
    • Hinsichtlich eines zur Mängelbeseitigung nicht verbrauchten Betrages steht dem Unternehmer ein Rückzahlungsanspruch zu.

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