Was Bürgen, die eine Gewährleistungsbürgschaft übernommen haben, wissen sollten

Mit Urteil vom 24.10.2017 – XI ZR 600/16 – hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) entschieden, dass eine in einem Vertrag über Bauleistungen formularmäßig vereinbarte Sicherungsabrede

• den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt und

nach § 307 Abs. 1 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) unwirksam ist, wenn die Sicherungsabrede vorsieht, dass der Auftragnehmer

• zur Ablösung eines Sicherheitseinbehalts für Gewährleistungseinsprüche

eine Bürgschaft

• mit einem gegenüber dem Bürgen unzulässigen Regelungsinhalt,
  • beispielsweise einen formularmäßiger Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit, der auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen des Hauptschuldners umfasst,

stellen kann bzw. muss.

Hat der Bürge in einem solchen Fall,

• in dem die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner (hier: Auftragnehmer) und Gläubiger (hier: Auftraggeber) unwirksam ist,

eine Sicherung gewährt, so kann er sich gegenüber einem Leistungsverlangen des Gläubigers (hier: des Auftraggebers) aus der Gewährleistungsbürgschaft nach § 765 Abs. 1 BGB

• dauerhaft auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und
• gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Einrede des Hauptschuldners (hier des Auftragnehmers) berufen, dass der Gläubiger (hier: der Auftraggeber) die Inanspruchnahme des Bürgen zu unterlassen hat.

Denn bei Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und

• damit der Verpflichtung des Hauptschuldners (hier: des Auftragnehmers) zur Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft

steht dem Hauptschuldner (hier: dem Auftragnehmer) gegenüber dem Begehren des Auftraggebers auf Stellung einer solchen Bürgschaft

• die dauerhafte Einrede aus § 821 BGB zu.

Er (hier: der Auftragnehmer) hat dann nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB einen Anspruch auf Rückgewähr der Bürgschaftsurkunde gegen den Auftraggeber.

Der Bürge wiederum kann sich gegenüber dem Auftraggeber bei Inanspruchnahme aus der Bürgschaft gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB ebenfalls nach § 821 BGB darauf berufen, dass diese ohne Rechtsgrund gestellt worden ist.

Übrigens:
Hat ein Bürge,

• trotz Bestehens einer dauerhaften Einrede nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB

an den Auftraggeber aus der Bürgschaft geleistet, kann er das von ihm Geleistete nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB vom Gläubiger zurückverlangen.

Das hat der XI. Zivilsenat des BGH mit Urteil vom 24.10.2017 – XI ZR 362/15 – entschieden.